FG Niedersachsen: Besteuerung von Lehman-Zertifikaten unter Abgeltungsteuer

FG Niedersachsen, Urteil vom 21.5.2014 – 2 K 309/13

Leitsatz

Für Verluste bei den Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.v. § 20 Abs. 2, 4 EStG i.d.F. des UntStRefG (Abgeltungssteuer) ist es ohne Bedeutung, ob der Wertverzehr außerhalb des Kapitalmarkts eingetreten ist, wenn er durch eine Veräußerung realisiert wird.

Sachverhalt

Die Beteiligten streiten um die Berücksichtigung von Verlusten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen.

Die Kläger sind zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Am 28. April 2008 erwarben die Kläger von der X-Bank ein von der „Lehman Bros. Treasury Co. BV“ emittiertes Zertifikat (Lehman Bros. Bull NTS 09 DAX, WKN A0SJS7, ISIN XS0347064924) zu einem Preis von 180.900 €. Bei der Emittentin handelt es sich um ein Tochterunternehmen der in den USA ansässigen Lehman-Brothers-Gruppe, über deren Vermögen im Oktober 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Falls der DAX-Stand am Beobachtungstag ein Verhältnis von mindestens 90% eines Referenzkurses erreichte, sollten die Kläger eine Rückzahlung über dem eingesetzten Kapital erhalten. Im Falle eines niedrigeren Stands des DAX wäre es hingegen zu einem weitgehenden Ausfall des Kapitals gekommen. Wegen der Details zur Funktionsweise des Zertifikats wird auf den Prospekt verwiesen.

Am 13. Juli 2009 veräußerten die Kläger die Papiere wieder an die X-Bank zu einem Preis von 18 €, entsprechend 0,50 € je 5.000 € Nennwert. Zu diesem Zeitpunkt war das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Emittentin bereits eröffnet und auch der im Prospekt genannte Beobachtungstag (1. Juni 2009) war bereits eingetreten, wobei der DAX-Stand bis zum Beobachtungstag deutlich, d.h. unter 90% des Referenzkurses, gesunken war. Transaktionskosten fielen nicht an.

Der auf diesen Geschäften beruhende Verlust von 180.882 € ist in einer entsprechenden Bescheinigung der X-Bank als steuerrelevant im Sinne von § 20 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) ausgewiesen worden. In der Bescheinigung verrechnete die X-Bank den Verlust mit positiven Kapitalerträgen und wies einen verbleibenden Verlust von 165.430,77 € aus. Dementsprechend wies die X-Bank in der Jahressteuerbescheinigung für das Gemeinschaftsdepot bzw. -konto der Kläger Kapitalerträge von 0 € aus. Die positiven Kapitalerträge bei der X-Bank, welche durch der Verluste aufgezehrt wurden, betrugen insgesamt 15.451,23 €. Daneben erzielten die Kläger weitere Kapitalerträge von anderen Banken sowie Stückzinsen in Höhe von jeweils 3.049 € bei der X-Bank. Im Rahmen der Steuererklärung beantragten die Kläger für die Kapitalerträge die Günstigerprüfung.

Der Beklagte – das Finanzamt (FA) – erkannte diesen Verlust, welchen die Kläger jeweils zur Hälfte erklärten, im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung, zuletzt im Änderungsbescheid vom 3. Mai 2013, nicht an. Die Stückzinserträge blieben dabei im Ergebnis aufgrund von zum 31. Dezember 2008 festgestellten Verlusten aus privaten Veräußerungsgeschäften außer Ansatz.

Das - schon gegen einen zuvor ergangenen Bescheid - angestrengte Einspruchsverfahren verlief erfolglos. Nach Ansicht des FA in der Einspruchsentscheidung vom 20. November 2013 handelt es sich im Streitfall nicht um einen Veräußerungsvorgang im Sinne von § 20 Abs. 2 EStG, sondern um einen steuerlich unbeachtlichen Forderungsausfall. Denn das Papier sei durch die Insolvenz der Emittentin entwertet worden. Gemäß den Ausführungen des BMF-Schreibens vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Rz. 60, komme daher eine Berücksichtigung des Verlusts nicht in Betracht.

Hiergegen richtet sich nunmehr die Klage. Die vom FA gegebene Begründung überzeuge nicht und stehe auch nicht im Einklang mit dem Gesetz. Es habe ein Verkauf unter Fremden stattgefunden, mit dem ein steuerlicher Verlust realisiert worden sei. Hieran könne der geringe Kaufpreis nichts ändern. Es stehe nicht zu vermuten, dass die Finanzverwaltung zögern würde, einen möglichen Veräußerungsgewinn zu besteuern, wenn der Erwerber die Anteile nach dem Erwerb von 0,50 € je 5.000 € zu einem höheren Betrag weiterveräußert hätte.

Das Papier habe trotz Insolvenz rechtlich fortbestanden und sei handelbar gewesen. Die Kläger hätten mit der Anmeldung zur Insolvenztabelle und Verfolgung der Abwicklung nichts zu tun haben wollen und sich daher entschlossen, das Papier zu einem sehr günstigen Preis zu veräußern.

Da die X-Bank eine Bescheinigung im Sinne von § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG nicht erteilt habe, beschränke sich der mögliche Verlustausgleich auf die bei der X-Bank erzielten Kapitalerträge.

Der Beklagte verweist auf die Ausführungen der Einspruchsentscheidung. Es habe abgegrenzt werden müssen zwischen einem Veräußerungsvorgang und einem sonstigen Vorgang, bei dem die Kläger ihr Eigentum an einer Forderung einbüßen oder übertragen, ohne dass eine steuerrelevanter Vorgang im Sinne von § 20 Abs. 2 EStG vorliege. Eine gegenüber dem BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, abweichende Auslegung des Veräußerungsbegriffs sei dem Beklagten verwehrt.

Aus den Gründen

I.

11 Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO-).

12 1. Die Veräußerung der Zertifikate führt im Streitfall zu Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG.

13 a) Die Veräußerung von den hier in Rede stehenden Zertifikaten fällt dem Grunde nach unter § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen.

14 Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn aus der Veräußerung von sonstigen Forderungen jeder Art im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Unter die letztgenannte Vorschrift fallen Erträge, wenn die Rückzahlung des Vermögens oder ein Entgelt für die Überlassung des Vermögens zur Nutzung zugesagt oder geleistet worden ist, auch wenn die Höhe der Rückzahlung oder des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt.

15 Die Vorschriften sind im Streitfall aufgrund der Regelung des § 52a Abs. 10 Sätze 6 und 7 EStG in der zitierten Fassung anzuwenden. Grundsätzlich ist die zitierte Fassung anwendbar, da die streitige Veräußerung nach dem 31. Dezember 2008 war (§ 52a Abs. 10 Satz 6 EStG). Aus § 52a Abs. 10 Satz 7 EStG folgt im Streitfall keine Ausnahme, weil es sich bei dem Zertifikat auch um eine Kapitalforderung im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG in der am 31. Dezember 2008 anzuwenden Fassung (= EStG a.F.) handelte.

16 Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c Alt. 2 EStG a.F. zählten zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch Einnahmen aus der Veräußerung oder Einlösung von sonstigen Kapitalforderungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt. Hier liegt eine Kapitalforderung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. vor. Denn ausweislich des Prospekts ist jedenfalls ein Mindestbetrag in Abhängigkeit vom Stand des DAX am Bewertungszeitpunkt zu zahlen. Dies reicht sowohl für die Annahme einer Kapitalforderung sonstiger Art (vgl. BFH-Urteil vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, BFHE 219, 339, BStBl II 2008, 563) als auch für die Einordnung zu § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG a.F. aus (vgl. dazu § 52a Abs. 10 S. 7, 2. Hs., 1. Alt. EStG: nur teilweise garantierte Rückzahlung). Die Abhängigkeit von einem ungewissen Ereignis ergibt sich im Streitfall durch die Einbeziehung des DAX-Schlussstands an einem bestimmten Tag.

17 b) Ebenso unstreitig erfüllen der Verkauf und die anschließende Übertragung der Zertifikate von den Klägern an die X-Bank den Begriff der Veräußerung. Denn darunter wird die entgeltliche Übertragung von Kapitalvermögen verstanden (vgl. etwa BMF-Schreiben vom 9. Oktober 2012, BStBl I 2012, 953, Rz. 58 zu § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG: „neben der entgeltlichen Übertragung“; Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 20 EStG Rn. 422; Moritz/Strohm in Frotscher, § 20 EStG Rn. 261). Ein weitergehendes Tatbestandsmerkmal enthält das Gesetz an dieser Stelle nicht.

18 Die Übertragung ist im Streitfall zur Überzeugung des Senats auch entgeltlich, da ein - nach kaufmännischen Gesichtspunkten - abgewogener Kaufpreis (siehe dazu Moritz/Strohm in Frotscher, § 20 EStG Rn. 261) zugrunde gelegt worden ist. Schon angesichts der eingetreten Insolvenz der Emittentin bestehen keine Bedenken, einen Preis von 0,50 € pro 5.000 € Nennwert als realitätsgerecht anzusehen, zumal bei einem Geschäft zwischen fremden Dritten eine Teil- oder Unentgeltlichkeit auch nicht naheliegt. Dem ist das FA nicht entgegengetreten, sondern geht vielmehr aufgrund der Insolvenz von der Wertlosigkeit der Anteile aus und bestätigt damit im Ergebnis die Entgeltlichkeit des Geschäfts.

19 c) Eine Einschränkung, wie sie das FA im Streitfall aufgrund der unstreitig im Zuge des Insolvenzverfahrens der Emittentin eingetretenen Wertminderung annimmt, kommt nach Ansicht des Senats nicht in Betracht.

20 aa) Es ist schon nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das FA die Verluste, welche im Rahmen der hier in Streit stehenden Einkünfte erst mit der Veräußerung realisiert werden, von der Besteuerung ausnehmen möchte. Die eingetretene Wertminderung der Anteile ist jedenfalls zum Teil auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückzuführen, worauf das FA zutreffend hinweist. Inwieweit dies einen Einfluss auf die Besteuerung haben soll, bleibt aber im Dunkeln. Der Beklagte hat letztlich auch keine tragfähige Begründung für den verwehrten Abzug geliefert, was vornehmlich an die Bindung des Beklagten an die Auffassung von OFD und BMF zurückzuführen ist.

21 So führt die OFD aus: „Der Stpfl. hat zwar ein Entgelt für die Veräußerung der Papiere an das Kreditinstitut erhalten. […] Die Anlage war daher zum Veräußerungszeitpunkt bereits durch Einflüsse, die außerhalb des Kapitalmarkts liegen, wertlos geworden. Dies hat zur Folge, dass gemäß Rz. 60 des BMF-Schreibens „Einzelfragen zur Abgeltungssteuer“ vom 9. Oktober 2012 keine Veräußerung gegeben ist und die entstandenen Verluste steuerlich nicht anzuerkennen sind“. Rz. 60 des BMF-Schreibens (BStBl I 2012, 953) lautet: „Der Forderungsausfall ist keine Veräußerung i.S. des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG. Die Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten der Forderung sind einkommensteuerrechtlich insoweit ohne Bedeutung.“

22 Zwar ist es nicht Sache des Senats, die Frage zu beantworten, wie die Verwaltung ein BMF-Schreiben auszulegen hat. Jedoch bezieht sich die zitierte Regelung des BMF-Schreibens auf Fälle des § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG, in welchem geregelt ist, was auch als Veräußerung gilt. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist bereits deswegen nicht tangiert, weil im Streitfall eine Veräußerung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG vorliegt und es daher nicht auf die einer Veräußerung gleichgestellten Vorgänge ankommt. Darüber hinaus ist es im Streitfall, wie es die OFD selbst ausführt, zu einer Veräußerung gekommen, welche über einen bloßen Forderungsausfall hinausgeht.

23 bb) Es scheint damit insgesamt, als wolle die Verwaltung die Vorschriften des § 20 Abs. 2 EStG dergestalt verstehen, dass Wertminderungen, welche außerhalb des Kapitalmarkts liegen, auch bei anschließender Realisierung der Verluste aufgrund einer Veräußerung nicht der Besteuerung unterliegen. Dem folgt der Senat nicht. Eine solche Auffassung ist weder mit dem schon dargestellten Wortlaut der Vorschrift, noch mit dem Sinn und Zweck der Regelung vereinbar.

24 Durch die im Rahmen des UntStRefG vorgenommen Änderungen des § 20 EStG im Zuge der Einführung der Abgeltungssteuer ist neben die schon bisher vorgenommene Besteuerung der laufenden Erträge (§ 20 Abs. 1 EStG) die Versteuerung von Veräußerungsgewinnen als Einkünfte aus Kapitalvermögen hinzugekommen (§ 20 Abs. 2 und 4 EStG). Die bis 2008 geltende Fassung des § 20 Abs. 2 EStG enthielt hingegen nur Regelungen für bestimmte Einnahmen aus der Veräußerung von Erträgen, wobei aber dem Grunde nach eine Unterscheidung zwischen Ertrags- und Vermögensebene erhalten blieb (vgl. Weber-Grellet in Schmidt, 33. Aufl. 2014, § 20 Rn. 126). Demgegenüber waren (realisierte) Gewinne auf der Vermögensebene nur im Rahmen der §§ 17 und 23 EStG zu versteuern.

25 Die Umgestaltung des § 20 EStG hat, noch dazu im Gegensatz zu § 23 EStG ohne zeitliche Einschränkung, zur Folge, dass realisierte Wertveränderungen von Kapitalanlagen steuerwirksam sind und zwar sowohl als Gewinn (im engeren Sinne) als auch als Verlust. In der Gesetzesbegründung wird hierzu ausgeführt:

26 „[§ 20] Absatz 2 regelt, dass neben den Einnahmen aus den in Absatz 1 angeführten Kapitalanlagen zukünftig auch die Wertzuwächse, die dem Steuerpflichtigen durch die Veräußerung der Kapitalanlagen […] zufließen, der Einkommensteuer unterworfen werden“ (BR-Drs. 220/07, S. 87).

27 „Die Regelung [§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 EStG] ist […] als Auffangtatbestand ausgestaltet, um […] auch die Besteuerung des Vermögenszuflusses aus der Veräußerung […] von sonstigen Kapitalforderungen zu sichern“ (BR-Drs. 220/07, S. 89).

28 „[§ 20] Absatz 4 bestimmt die Steuerbemessungsgrundlage für die Veräußerungsfälle des [§ 20] Absatzes 2. […] Dieser Betrag kann sowohl positiv - Gewinn im engeren Sinne - als auch negativ - Verlust - sein“ (BR-Drs. 220/07, S. 91).

29 Dementsprechend diente die Reform der Besteuerung der Kapitaleinkünfte gerade auch der Erfassung der realisierten Vermögenszuwächse und damit einhergehend der realisierten Vermögenseinbußen. Dieses Verständnis des Gesetzgebers findet sich aus Sicht des Senats auch deutlich im maßgeblichen Gesetzeswortlaut wieder.

30 Einen Grund, bei „außerhalb des Kapitalmarkts“ liegenden Umständen, also insbesondere der Insolvenz, welche zu einem (zunächst noch nicht realisierten) Verlust führen (können), eine Ausnahme von diesen Grundsätzen zu machen, ist für den Senat nicht ersichtlich. So war schon nach bisheriger Rechtslage, etwa bei der Veräußerung von Aktien innerhalb der Spekulationsfrist ein Verlust zu erfassen, wenn der Veräußerungspreis hinter Anschaffungs- und Werbungskosten zurückblieb (vgl. § 23 Abs. 3 EStG). Dies konnte etwa auch dann der Fall sein, wenn der Kurs einer Aktie aufgrund der Insolvenz des Unternehmens deutlich unter dem Anschaffungspreis lag. Dies hat sich auch in der Neuregelung fortgesetzt (vgl. § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG), mit der Ausnahme, dass nur noch bestimmte Aufwendungen und nicht jegliche Werbungskosten (vgl. § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG) in Abzug gebracht werden können. Ein grundlegend anderes Verständnis hinsichtlich der steuerrelevanten Veräußerungsvorgänge liegt dem neuen Recht jedenfalls nicht dergestalt wie es das FA für sich in Anspruch nimmt zugrunde. Der Senat sieht daher keinen Anlass, die durch eine Veräußerung realisierten Verluste aufgrund von Umständen „außerhalb des Kapitalmarkts“ vom Anwendungsbereich des § 20 Abs. 2 EStG auszunehmen.

31 Im Übrigen wird in der steuerrechtlichen Literatur folgerichtig eher das Gegenteil diskutiert: So wird nachdrücklich vertreten, aufgrund der Neuregelung der Besteuerung von Kapitaleinkünften im Gegensatz zum früheren Recht nunmehr auch ausgefallene Kapitalforderungen einer Veräußerung gleichzustellen (vgl. etwa Ratschow in Blümich, § 20 EStG Rn. 427a m.w.N.; Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 20 EStG Rn. 531), mithin aufgrund der Neuregelung von einem weiten Veräußerungsbegriff auszugehen, da die Steuerpflichtigen ansonsten zu einer Veräußerung ggf. gegen einen symbolischen Kaufpreis gedrängt würden, welche bloßer Formalismus sei (Moritz/Strohm in Frotscher, § 20 EStG Rn. 268f). Demgegenüber vertritt das FA im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung eine gegenüber der früheren Rechtslage einschränkende Auslegung des Veräußerungsbegriffs, welcher der Senat nicht folgt.

32 d) Nur zur Vervollständigung sei hier angeführt, dass ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) nicht ersichtlich ist. Voraussetzung hierfür wäre eine unangemessene rechtliche Gestaltung im Sinne von § 42 Abs. 2 Satz 1 AO, zu welcher es im Streitfall nicht kommt. Sowohl die Kläger als auch die X-Bank hatten nachvollziehbare Gründe, das hier in Streit stehende Geschäft wie geschehen abzuschließen.

33 Für die Kläger ergibt sich dies offensichtlich daraus, dass das Zertifikat nur noch einen gegenüber dem eingesetzten Kapital äußerst geringen Wert hatte. Zur Realisierung des Restwerts wäre es erforderlich gewesen, die Forderung im Rahmen des Insolvenzverfahrens geltend zu machen. Dass die Kläger angesichts einer ungewissen Quote und des damit verbundenen Aufwands, welcher noch dazu für die rechtlich offenbar nicht vorgebildeten Kläger nur schwierig zu verwirklichen gewesen wäre, sich für eine Veräußerung entschieden, ist nachvollziehbar.

34 Gleiches gilt für die X-Bank. Denn ausweislich des Vermerks des FA vom 13. März 2013, welchen sich der Senat insoweit zu Eigen macht, hätte sich aufgrund eines sich aus dem Prospekt ergebenden Restwerts des Zertifikats bei einer Insolvenzquote von mehr als 10% bereits ein - wenn auch bescheidener - Gewinn auf Seiten der X-Bank realisieren lassen.

35 Dementsprechend geht auch das FA zutreffend davon aus, dass der Missbrauch im Sinne von § 42 Abs. 1 AO im Streitfall nicht gegeben ist.

36 2. Der Gewinn aus der Veräußerung ist gemäß § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu berechnen. Da es an Veräußerungskosten fehlt, ergibt sich der Verlust im Streitfall aus den Einnahmen aus der Veräußerung (18 €) abzüglich den Anschaffungskosten (180.900 €) in Höhe von 180.882 €.

37 3. Aufgrund der Zugehörigkeit der Verluste zu den Einkünften aus Kapitalvermögen ist im Rahmen der von den Klägern beantragten Günstigerprüfung (§ 32d Abs. 6 EStG) - im Ergebnis wie von der X-Bank in der Steuerbescheinigung ausgewiesen - von Kapitalerträgen bei der X-Bank in Höhe von 0 € auszugehen. Demzufolge vermindern sich, wie von den Klägern beantragt, die im Rahmen der Steuerberechnung nach § 32d EStG zu berücksichtigen Kapitalerträge um 15.451,23 €.

38 Ausweislich § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG ist zunächst die Verrechnung nach § 43a Abs. 3 EStG vorzunehmen. Nach dessen Satz 2 hat die auszahlende Stelle – im Streitfall die X-Bank – die negativen Kapitalerträge bis zur Höhe der positiven Kapitalerträge auszugleichen. Entsprechend ist die X-Bank auf der Steuerbescheinigung vorgegangen, welche daher auch der Besteuerung zu Grunde zu legen ist. Eine weitergehende Verrechnung, namentlich mit den Kapitalerträgen anderer Kreditinstitute, welche von den Klägern ohnehin nicht beantragt worden ist, war im Streitfall nicht möglich, da eine Bescheinigung im Sinne von § 43a Abs. 3 Satz 4 EStG der X-Bank nicht vorliegt (vgl. § 20 Abs. 6 Satz 6 EStG).

39 4. Die festgesetzten Zinsen sind entsprechend zu korrigieren.

II.

40 Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO), § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO, § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache zugelassen. Die Frage, ob bestimmte Veräußerungen, insbesondere wenn es zuvor einen Forderungsausfall gegeben hat, in den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 2 EStG fallen, ist bisher nicht höchstrichterlich geklärt.