FG Baden-Württemberg: Behandlung von Genussrechten

RdF-News

19.02.2013

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FG Baden-Württemberg: Behandlung von Genussrechten bei der Ermittlung der Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen bei Kreditinstituten

FG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.05.2012 - 3 K 3291/09

Sachverhalt

Streitig ist, ob von der Klägerin im Jahr 2001 (Streitjahr) gehaltene Genussrechte den Betrag der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung sogenannter Dauerschuldzinsen zum Gewerbeertrag gemäß § 8 Nr. 1 des Gewerbesteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung (GewStG) in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung in der für das Streitjahr geltenden Fassung (GewStDV) erhöhen.

Die Klägerin ist ein Kreditinstitut in der Rechtsform einer eingetragenen Genossenschaft mit Sitz in X. Sie hielt im Streitjahr, ebenso wie im Vorjahr, von Finanzinstituten ausgegebene börsenfähige Genussscheine (vgl. Bl. 7 f. der Rechtsbehelfsakte), die sie der sogenannten Liquiditätsreserve nach § 340f Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) zuordnete. Der Buchwert der Genussrechte betrug in der Bilanz der Klägerin zum 31. Dezember 2000 xx.xxx.xxx DM und in der Bilanz zum 31. Dezember 2001 xx.xxx.xxx DM. Die Differenz zwischen den Bilanzansätzen der in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV genannten Aktivposten und dem steuerlichen Eigenkapital betrug unter Einbeziehung der Forderungen aus Genussrechten zum 31.12.2000 ./. xx.xxx.xxx DM und zum 31.12.2001 xx.xxx.xxx DM.

In ihrer am 11. November 2002 beim Beklagten (dem Finanzamt -FA-) eingegangenen Gewerbesteuererklärung für 2001 berücksichtigte die Klägerin die Genussrechte nicht bei der Hinzurechnung eines Anteils der Dauerschuldzinsen zum Gewerbeertrag. Der Gewerbesteuermessbetrag für das Streitjahr wurde mit Bescheid vom 18. Dezember 2002 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung auf xxx.xxx DM festgesetzt. Nachdem die Klägerin unter dem 23. Juni 2004 eine korrigierte Gewerbesteuererklärung für das Streitjahr eingereicht hatte, erhöhte das FA den Gewerbesteuermessbetrag 2001 mit Bescheid vom 9. Juli 2004 auf xxx.xxx DM. Der Änderungsbescheid stand weiterhin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Aufgrund Prüfungsanordnung vom 21. November 2006 fand bei der Klägerin in der Zeit vom 12. Dezember 2006 bis zum 17. August 2007 eine Außenprüfung (BP) unter anderem in Bezug auf die Gewerbesteuer für das Streitjahr statt. Der Außenprüfer gewann unter anderem die Erkenntnis, dass die Klägerin im Streitjahr die der Liquiditätsreserve zugeordneten Genussrechte in Form von Genussscheinen hielt. Er kam in seinem Bericht vom 4. Februar 2008 zu dem Ergebnis, dass diese Genussrechte bei der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags gemäß § 8 Nr. 1 GewStG i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV zu berücksichtigen seien. Der Außenprüfer begründete die Einbeziehung der Genussrechte in die Ermittlung der Entgelte für Dauerschulden nach § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV im Wesentlichen damit, nach dem Wortlaut der Vorschrift seien Forderungen aus Genussrechten (anders als andere Aktivposten) auch dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht dem Anlagevermögen zuzurechnen seien.

Das FA folgte der Auffassung des Außenprüfers und erließ am 8. Mai 2008 auf Grundlage des § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) einen Änderungsbescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für 2001, in dem es den Gewerbesteuermessbetrag auf xxx.xxx DM heraufsetzte. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben.

Gegen den Änderungsbescheid für 2001 vom 8. Mai 2008 legte die Klägerin am 27. Mai 2008 Einspruch ein. Sie berief sich darauf, dass § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV aufgrund des Zusammenhangs mit § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV so zu verstehen sei, dass ihm nur dem Anlagevermögen zuzurechnende Genussrechte unterfallen.

Das FA wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 14. Juli 2009 als unbegründet zurück. Es führte aus, der Formulierung des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV sei zu entnehmen, dass die Forderungen aus Vermögenseinlagen als stiller Gesellschafter und aus Genussrechten zu den für die Berechnung der Dauerschulden zu erfassenden Anlagen zählten, ohne dass eine Zugehörigkeit zum Anlagevermögen erforderlich sei. Es verwies zudem darauf, dass in § 35c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e) GewStG, der zum Erlass des § 19 GewStDV ermächtigt, auf „Aktivposten" und nicht auf „Anlagevermögen" abgestellt wird. Der Gesetzgeber habe mit Verabschiedung des Steuerreformgesetzes 1990 vom 2. August 1988 (BGBl. I 2008 1093; --Steuerreformgesetz 1990--) nämlich nicht nur § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV seine Gestalt gegeben, sondern auch den zuvor verwendeten Begriff „Anlagevermögen" in § 35c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. e GewStG eigens durch den Begriff „Aktivposten" ersetzt.

Daraufhin erhob die Klägerin beim Finanzgericht (FG) form- und fristgerecht Klage. Über die Ausführungen im Einspruchsverfahren hinausgehend berief sie sich auf Äußerungen in der Fachliteratur zur Auslegung des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV und auf den systematischen Zusammenhang mit § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV. Daraus ergebe sich, dass alle in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV genannten Aktivposten dem Anlagevermögen zugehören müssten. Die Genussrechte seien aber nicht dem Anlagevermögen zuzuordnen.

Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 8. Mai 2008 über den Gewerbesteuermessbetrag für 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 14. Juli 2009 dahingehend abzuändern, dass die vorgenommene Hinzurechnung von Entgelten für Dauerschulden um xx.xxx DM gemindert wird, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Es beruft sich auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung und führt weiter aus, die Zuordnung von Wirtschaftsgütern zum Anlagebuch spreche für die Zuordnung zum Anlagevermögen. Da die Liquiditätsreserve dem Anlagebuch angehöre, seien Forderungen und Wertpapiere der Liquiditätsreserve (wie die Genussrechte) in jedem Fall bei der Ermittlung der Entgelte für Dauerschulden zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 17. November 2011 übersandte die Klägerin die Wertpapierbedingungen von einigen der Genussscheine (dabei handelt es sich um von AG, ...Kasse, Bank II, Bank III, Bank IV, Bank V, und Bank VI begebene Genussscheine). Nach den übermittelten Wertpapierbedingungen wurden die Genussscheine teilweise als Optionsgenussscheine emittiert, d.h. neben dem Recht auf Zinsen bestanden teilweise auch Optionen zum Erwerb von Aktien des Emittenten, die von den Genussscheinen getrennt werden konnten. Die übersandten Wertpapierbedingungen sehen sämtlich folgende Ausstattungsmerkmale typischer Genussrechte vor: gewinnabhängige Verzinsung, Verlustteilnahme und Nachrangigkeit.

Der Berichterstatter hat die Streitsache am 10. April 2012 mit den Beteiligten erörtert. Im Erörterungstermin erklärten die Beteiligten, dass sämtliche im Streitjahr von der Klägerin gehaltenen Genussrechte die Ausstattungsmerkmale gewinnabhängige Verzinsung, Verlustteilnahme und Nachrangigkeit aufweisen wie die Genussrechte, deren Wertpapierbedingungen dem FG übersandt wurden. Sie erklärten weiterhin, dass im Streitjahr unter den von der Klägerin gehaltenen Genussscheinen keine Genussscheine waren, bei denen noch ein ungetrenntes Optionsrecht enthalten war. Weiter erläuterten sie übereinstimmend, dass im Streitjahr die Aktivposten aus banktypischen Geschäften die aus sonstigen Geschäften in der Weise überwogen hätten und damit den Anforderungen des § 19 Abs. 2 GewStDV genügt werde. Die vom FA vorgenommene Ermittlung der fiktiven Dauerschuldzinsen im Übrigen betrachteten die Beteiligten übereinstimmend als zutreffend. Der Leiter der Rechnungslegung der Klägerin erläuterte zudem die Bilanzierungspraxis der Bank, insbesondere in Bezug auf die Genussrechte. In rechtlicher Hinsicht trug die Klägerin über das bisherige Vorbringen hinausgehend im Wesentlichen vor, das Tatbestandsmerkmal des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV „Forderungen aus Genussrechten" sei teleologisch zu reduzieren, so dass nur Forderungen aus dem Anlagevermögen zuzuordnenden Genussrechten bei der Ermittlung des Betrags der Dauerschuldzinsen berücksichtigt werden könnten. Da die von ihr, der Klägerin, im Streitjahr gehaltenen Genussrechte nicht dem Anlagevermögen zuzurechnen gewesen seien, scheide eine Hinzurechnung aus. Es handele sich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers, dass nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV die Hinzurechnung nicht auf Forderungen des Anlagevermögens beschränkt sei. Dies ergebe sich nicht nur aus der im Streitjahr geltenden Fassung des § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV, in der angeordnet war, dass „den Anlagen nach Satz 1" weitere Posten zuzurechnen seien, sondern erst recht aus der --in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/11108, S. 32) als lediglich redaktionell bezeichneten-- Änderung des § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV durch das Jahressteuergesetz 2009 vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I 2008 2794; --JStG 2009--). Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV in der Fassung des JStG 2009 (GewStDV 2009) würden „dem Anlagevermögen nach Satz 1" schließlich die weiteren Größen zugerechnet.

Bei Wertpapieren der Liquiditätsreserve (wie bei den Genussscheinen), die nach den speziellen Rechnungslegungsvorschriften für Banken „wie Umlaufvermögen" zu bewerten seien (§ 340e Abs. 1 Satz 2 HGB), handele es sich stets um Umlaufvermögen. Das FA führte ergänzend aus, aus der Verwendung des Begriffs „Anlagen nach Satz 1" in § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV könne nicht geschlossen werden, dass alle in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV aufgeführten Aktivposten (und damit auch die Genussscheine) dem Anlagevermögen angehören müssten, weil dieser Begriff nach der Gesetzesbegründung zum Steuerreformgesetz 1990 dem § 12 des Kreditwesengesetzes in der bei Verabschiedung des Steuerreformgesetzes 1990 geltenden Fassung (KWG) entlehnt sei, der selbst auch Aktivposten des Umlaufvermögens erfasst habe.

Am 10. Mai 2012 fand die mündliche Verhandlung vor dem Senat statt. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen. In der mündlichen Verhandlung erklärten die Beteiligten übereinstimmend, dass sämtliche von der Klägerin im Streitjahr gehaltenen Genussscheine nicht dazu bestimmt waren, dauernd ihrem Geschäftsbetrieb zu dienen. Das FA trug vor, Kreditinstitute würden Genussrechte in der Praxis teilweise auch ohne konkrete Zuordnungsentscheidung im Einzelfall der Liquiditätsreserve zuordnen.

Dem Senat lagen bei seiner Entscheidung folgende Akten vor: 1 Band Gerichtsakten, 1 Gewerbesteuerakte, 1 Bilanzakte, 1 BP-Akte und 1 Rechtsbehelfsakte.

Aus den Gründen

I. Die Klage ist unbegründet. Zu Recht hat das FA die im Streitjahr von der Klägerin gehaltenen Genussrechte in die Ermittlung des Betrags der Dauerschuldzinsen einbezogen.

1. Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV sind bei Kreditinstituten im Sinne des § 1 des Kreditwesengesetzes Entgelte für solche Dauerschulden anzusetzen, die dem Betrag entsprechen, um den der Ansatz der zum Anlagevermögen gehörenden Grundstücke, Gebäude, Betriebs- und Geschäftsausstattung, Gegenstände, über die Leasingverträge abgeschlossen worden sind, Schiffe, Anteile an Kreditinstituten und sonstige Unternehmen sowie der Forderungen aus Vermögenseinlagen als stiller Gesellschafter und aus Genussrechten das Eigenkapital überschreitet. Den Anlagen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV sind gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV bestimmte Forderungen hinzuzurechnen. Gemäß § 35c Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) und Nr. 2 Buchst. e) GewStG wurde die Bundesregierung ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates Rechtsverordnungen zu erlassen über die Ermittlung des Gewerbeertrags und über die Beschränkung der Hinzurechnung von Entgelten für Dauerschulden bei Kreditinstituten nach dem Verhältnis des Eigenkapitals zu Teilen der Aktivposten.

2. Die Voraussetzungen für eine Einbeziehung der Genussscheine in die Ermittlung des Betrags der Dauerschuldzinsen gemäß § 19 Abs. 1 GewStDV liegen im Streitfall vor. Bei den von der Klägerin gehaltenen Genussscheinen handelt es sich um Forderungen aus Genussrechten im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV. Diese sind bei der Ermittlung des Betrags der Dauerschuldzinsen zu berücksichtigen, obwohl sie nicht dem Anlagevermögen angehören.

a) Die von der Klägerin gehaltenen Genussscheine sind Forderungen aus Genussrechten. Inhalt und Begriff von Genussrechten sind für das Handels- und Steuerrecht nicht näher geregelt. Es ist jedenfalls dann von einem Genussrecht auszugehen, wenn dem Rechtsinhaber gegen das die Genussrechte ausgebende Unternehmen zwar schuldrechtliche Ansprüche wie sie typischerweise ein Aktionär hat, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte vermittelt werden und die Genussrechte in großer Zahl begeben werden (vgl. Rengers in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 KStG Rz 192 m.w.N.). Danach handelte es sich bei den von der Klägerin gehaltenen Genussscheinen um Genussrechte im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV, weil sie als reine Schuldtitel ohne Mitgliedschaftsrechte Vermögensrechte verbrieften, die typischerweise nur Gesellschaftern zustanden (einerseits gewinnabhängige Verzinsung, andererseits Nachrangigkeit und Verlustteilnahme) und von Finanzinstituten für den Kapitalmarkt begeben wurden.

b) Da die im Streitjahr von der Klägerin gehaltenen Genussscheine ihrem Geschäftsbetrieb nicht dauerhaft zu dienen bestimmt waren, sind diese Genussscheine nicht dem Anlagevermögen zuzuordnen. Auch bei Kreditinstituten, für die handelsrechtlich § 247 HGB keine Anwendung findet (vgl. § 340a HGB), da für diese eigenständige Rechnungslegungsvorschriften gemäß §§ 340 ff. HGB gelten, bestimmt sich der steuerliche Begriff des Anlagevermögens nach § 247 Abs. 2 HGB. Gemäß § 5 Abs. 1 EStG sind die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GOB) für die Steuerbilanz maßgeblich. Die „handelsrechtlichen" GoB ergeben sich u.a. aus den Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Dritten Buchs „Vorschriften für alle Kaufleute" der §§ 238 ff. HGB. Sie werden für Kapitalgesellschaften ergänzt durch die Bestimmungen der §§ 264 ff. HGB (BFH-Urteil vom 26. April 2006 I R 49/04, BStBl. II 2006, 656). Gemäß § 247 Abs. 2 HGB sind im Anlagevermögen nur die Gegenstände auszuweisen, die bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen. Diese Regelung ist über den Verweis auf die handelsrechtlichen GOB auch für das Steuerrecht und damit auch für die Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen bei Banken gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV anzuwenden (vgl. Hofmeister in Blümich, a.a.O., § 8 GewStG Rz 108). Wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt haben, waren die im Streitjahr von der Klägerin gehaltenen Genussrechte aber nicht dazu bestimmt, dauernd ihrem Geschäftsbetrieb zu dienen und stellen damit kein Anlagevermögen dar. Auch wenn --der Auffassung der Klägerin folgend-- für die Zugehörigkeit zum Anlagevermögen allein darauf abzustellen wäre, ob die Voraussetzungen des § 340e Abs. 1 Satz 2 HGB für eine Bewertung „wie Anlagevermögen" erfüllt sind, wären die Genussscheine nicht dem Anlagevermögen zuzuordnen. Die von dem FA vertretene Auffassung, dass bei Banken das Anlagebuch --zu dem die Genussscheine im Streitjahr gehörten-- mit dem Anlagevermögen gleichzusetzen wäre, lässt sich aus dem Gesetz nicht ableiten.

c) Gleichwohl hat die Klage keinen Erfolg, denn die Auslegung des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV ergibt, dass Forderungen aus Genussrechten unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zum Anlagevermögen bei der Ermittlung des Betrags der Dauerschuldzinsen zu berücksichtigen sind.

aa) Die Frage, ob § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV nur solche Forderungen aus Genussrechten erfasst, die dem Anlagevermögen angehören, ist in der Rechtsprechung nicht geklärt. Nach der h. M. in der Literatur sollen --wenn auch ohne Begründung-- nur dem Anlagevermögen zugehörende Genussrechte bei der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags zu berücksichtigen sein (so Hofmeister in Blümich, a.a.O., § 8 GewStG Rz 442; Kaul in Deloitte, GewStG, § 19 GewStDV Rz 23 f.; Köster in Lenski/Steinberg, GewStG, § 8 Nr. 1 Buchst. a Rz 216; Güroff in Glanegger/Güroff, § 8 Nr. 1a Rz 93 und 93c; anders nur --ebenfalls ohne Begründung-- Häuselmann. Die steuerbilanzielle Erfassung von Finanzinstrumenten, 10. Auflage 2005, S. 223).

bb) Nach der insoweit übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- (vgl. Urteil vom 21. Mai 1952 2 BvH 2/52, BVerfGE 1, 229, 312, und Beschluss vom 17. Mai 1960 2 BvL 11/59, 11/60, BVerfGE 11, 126, 131) und des BFH (z.B. BFH-Urteil vom 14. Mai 1991 VIII R 31/88, BFHE 164, 516, 525 f., BStBl II 1992, 167) ist für die Auslegung von Steuergesetzen der objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Gesetzeswortlaut und aus dem Sinnzusammenhang der Vorschrift ergibt. Im Rahmen des möglichen Wortsinns hat die Auslegung den Bedeutungszusammenhang des Gesetzes, die systematische Stellung der Norm sowie den Gesetzeszweck zu beachten (vgl. BFH-Urteil in BFHE 112, 546, BStBl II 1974, 572, unter B.I.1.a; Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Dezember 2006 GrS 1/05, BFHE 216, 168, BStBl II 2007, 508, unter C.II.2.c bb). Ergänzend kommt der Entstehungsgeschichte der Vorschrift für deren Auslegung Bedeutung zu (vgl. BFH-Urteil vom 7. Mai 1987 IV R 150/84, BFHE 150, 130, BStBl II 1987, 670, unter 1.a). Der Feststellung des zum Ausdruck gekommenen objektivierten Willens des Gesetzgebers dienen danach die Auslegung aus dem Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), aus dem Zusammenhang (systematische Auslegung), aus ihrem Zweck (teleologische Auslegung) sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung). Die Motive und Vorstellungen der Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaften können im Rahmen der Auslegung nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie im Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden haben (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 11, 126, 130; BVerfG-Urteil vom 19. Dezember 1961 2 BvL 6/59, BVerfGE 13, 261, 268); denn Gesetzesmaterialien können keine verbindlichen Auslegungsregeln enthalten, soweit die Absicht des Gesetzgebers im Wortlaut und Sinnzusammenhang des Gesetzes keinen "objektivierten" Niederschlag gefunden hat (BFH-Urteil vom 21. Dezember 2010 V B 17/09, BFH/NV 2011, 565, m.w.N.). In jedem Fall unbehelflich sind Aussagen solcher Personen, die der normsetzenden Körperschaft nicht angehörten (BFH-Beschluss vom 3. September 1999 I B 169/98, BFH/NV 2000, 42). Zur Erfassung des Inhalts einer Norm darf und muss sich der Richter dieser verschiedenen Auslegungsmethoden gleichzeitig und nebeneinander bedienen. Insbesondere bei der Auslegung einer Norm aus ihrem Wortlaut ist zu berücksichtigen, dass diese nur eine von mehreren anerkannten Auslegungsmethoden ist (BFH-Urteil vom 21. Oktober 2010 IV R 23/08, BFHE 231, 544, BStBl II 2011, 277). Gerade die systematische Stellung einer Vorschrift im Gesetz, ihr sachlich-logischer Zusammenhang mit anderen Vorschriften, können den Sinn und Zweck der Norm, ihre wahre Bedeutung freilegen (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 35, 263). Bei der systematischen Auslegung ist darauf abzustellen, dass einzelne Rechtssätze, die der Gesetzgeber in einen sachlichen Zusammenhang gestellt hat, grundsätzlich so zu interpretieren sind, dass sie logisch miteinander vereinbar sind. Denn es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sachliche Zusammenhänge so geregelt hat, dass die gesamte Regelung einen durchgehenden, verständlichen Sinn ergibt (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 48, 246). Begriffe, die in verschiedenen Vorschriften desselben Gesetzes verwendet werden, sind deshalb z.B. grundsätzlich einheitlich auszulegen (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. November 2002 GrS 2/01, BFHE 201, 1, BStBl II 2003, 548, unter C.2.). Führt die wortgetreue Auslegung des Gesetzes ausnahmsweise zu einem sinnwidrigen Ergebnis, besteht also eine Divergenz zwischen dem Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck, sind die Gerichte zu einer (gesetzeswortlaut-) abändernden Rechtsfortbildung berufen (z.B. BFH-Urteil vom 18. April 2012 X R 7/10, www.bundesfinanzhof.de, m.w.N.).

cc) Die in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV mit dem Steuerreformgesetz 1990 erstmals für den Erhebungszeitraum 1990 eingefügte und für das Streitjahr fortgeltende Formulierung lautet (Hervorhebungen durch den Senat):

"Bei Kreditinstituten im Sinne des § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen sind Entgelte nur für solche Dauerschulden anzusetzen, die dem Betrag entsprechen, um den der Ansatz der zum Anlagevermögen gehörenden Grundstücke, Gebäude [...], Anteile an Kreditinstituten und sonstigen Unternehmen sowie der Forderungen aus Vermögenseinlagen als stiller Gesellschafter und aus Genussrechten das Eigenkapital übersteigt."

dd) Der Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV spricht dafür, dass Forderungen aus Genussrechten unabhängig von einer Zugehörigkeit zum Anlagevermögen bei der Ermittlung des Betrags der Dauerschuldzinsen zu berücksichtigen sind. Nach der Syntax der Vorschrift bezieht sich die Zugehörigkeit zum Anlagevermögen ausschließlich auf die vor „sowie" aufgeführten Aktivposten. Ein grammatisch korrekter Satzbau ergibt sich nur, wenn sich „der Forderungen" auf „Ansatz" bezieht, nicht aber bei einem Bezug auf „der zum Anlagevermögen gehörenden". Nur die folgende Verkürzung ist grammatisch richtig: „Betrag [...], um den der Ansatz [...] der Forderungen [...] das Eigenkapital übersteigt", während die Alternative nicht möglich ist: „Betrag [...], um den der Ansatz der zum Anlagevermögen gehörenden [...] der Forderungen [...] das Eigenkapital übersteigt". Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift alle Forderungen aus Genussrechten unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zum Anlagevermögen bei der Ermittlung des Dauerschuldbetrags zu berücksichtigen sind.

Der erkennende Senat ist darüber hinaus der Auffassung, dass durch die Konjunktion „sowie" in Übereinstimmung mit dem möglichen Wortsinn (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in sechs Bänden, Band 5) nicht lediglich eine Verknüpfung von Gliedern einer Aufzählung (also der vor und nach dem Wort „sowie" dargelegten Wirtschaftsgüter) hergestellt werden sollte (i.S. von „und/außerdem/und auch").

ee) Diese am Wortlaut orientierte Auslegung wird durch die systematische und die historische Auslegung bestätigt.

aaa) Für die Auslegung, dass § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV auch dem Umlaufvermögen zuzuordnende Forderungen aus Genussrechten erfasst, spricht insbesondere die Änderung des § 35c Nr. 2 Buchst. e) GewStG. Da aufgrund der Fassung des Steuerreformgesetzes 1990 erstmals auch Gegenstände des Umlaufvermögens zu berücksichtigen waren, wollte der Gesetzgeber mit der Änderung des § 35c Nr. 2 Buchst. e) GewStG die Ermächtigungsgrundlage für § 19 GewStDV erweitern (vgl. BT-Drs. 11/2157, S. 176). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Ermächtigungsgrundlage des § 35c Nr. 2 Buchst. e) GewStG, ungeachtet der Änderung des § 35c GewStG und des § 19 GewStDV im Steuerreformgesetz 1990 (und damit in einem formellen Gesetz) aufgrund des Vorrangs des formellen Gesetzes vor der Rechtsverordnung, den Regelungsinhalt des § 19 GewStDV begrenzt (für eine Anwendung des § 19 GewStDV im Einklang mit dem Wortlaut des § 35 c GewStG aus diesem Grund nur in den Fällen, in denen die Anwendung des § 19 GewStDV zu einem reduzierten Hinzurechnungsbetrag führt bspw. Hofmeister in Blümich, a.a.O., § 8 GewStG Rz 104; Köster in Lenski/Steinberg, § 8 GewStG Rz 190; Pauka, DB 1988, 2275, 2278 f.; anders Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, § 8 Nr. 1a Rz 93 m.w.N.). Denn die gleichzeitige Änderung des § 35c GewStG im Zusammenhang mit der Änderung des § 19 Abs. 1 GewStDV lässt jedenfalls die Folgerung zu, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 19 Abs. 1 GewStDV bewusst auf Gegenstände ausdehnte, die nicht dem Anlagevermögen angehören, und der bisherigen Fassung des § 35c GewStG möglicherweise zu entnehmende Einschränkungen jedenfalls vermeiden wollte. Denkbar wäre zwar auch, dass § 35c GewStG lediglich die Erfassung von nicht dem Anlagevermögen zugehörigen Forderungen gegen Organgesellschaften durch § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV ermöglichen sollte (so wohl Altehoefer/Krebs, KStZ 1988, 123, 125). Dann ließen sich aus § 35c GewStG keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV ziehen. Dass die Änderung des § 35c GewStG aber allein die Einfügung des § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV (und nicht die Erfassung von Forderungen aus Genussrechten des Umlaufvermögens) ermöglichen sollte, ergibt sich aber weder aus dem Gesetz noch aus der Gesetzesbegründung.

bbb) Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass in § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV davon die Rede ist, dass „den Anlagen nach Satz 1" bestimmte Forderungen hinzuzurechnen sind. Zwar käme es in Betracht, in dem Begriff eine Anlehnung an die Sachanlagen und Finanzanlagen zu sehen, die bei der Bilanzgliederung nicht den speziellen Regelungen der Bankenbilanzierung unterliegender Unternehmen gesondert unter dem Anlagevermögen auszuweisen sind (§ 266 Abs. 2 HGB). Dann spräche die systematische Auslegung dafür, dass auch Satz 1 des § 19 Abs. 1 GewStDV nur Aktivposten des Anlagevermögens erfasst.

Aus der Gesetzesbegründung zum Steuerreformgesetz 1990 ergibt sich aber, dass die Vorschrift an § 12 KWG angepasst werden sollte (BT-Drs. 11/2157, S. 176). Die in § 12 Abs. 1 KWG genannten Aktivposten (die grundsätzlich nicht mit Eigenkapital zu unterlegen waren) entsprachen im Wesentlichen den in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV genannten Aktivposten.

Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 KWG lautete: „Die Anlagen eines Kreditinstitutes in Grundstücken, Gebäuden, Betriebs- und Geschäftsausstattung, Schiffen, Anteilen an Kreditinstituten und an sonstigen Unternehmen sowie in Forderungen aus Vermögenseinlagen als stiller Gesellschafter und aus Genussrechten dürfen, nach den Buchwerten berechnet, zusammen das haftende Eigenkapital nicht übersteigen."

Der Begriff der Anlagen in § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV entsprach damit dem in § 12 Abs. 2 KWG. § 12 Abs. 2 Nr. 2 KWG war zu entnehmen, dass der Begriff der Anlagen nicht auf Anlagevermögen beschränkt war. In § 12 Abs. 2 Nr. 2 KWG war nämlich geregelt, dass u.a. für bestimmte Wertpapiere des (dem Umlaufvermögen zuzurechnenden) Handelsbestandes § 12 Abs. 1 KWG nicht gelten sollte. Dies setzt voraus, dass grundsätzlich auch Gegenstände des Umlaufvermögens von § 12 Abs. 1 KWG erfasst waren, wenn auch manche Gegenstände des Umlaufvermögens durch § 12 Abs. 2 KWG wieder ausgenommen wurden.

ccc) Eine Erwägung des historischen Gesetzgebers, die Bemessungsgrundlage durch Aufnahme weiterer Aktivposten in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV auszuweiten, aber gleichzeitig an der Voraussetzung einer Zugehörigkeit sämtlicher Aktivposten zum Anlagevermögen festzuhalten, lässt sich jedenfalls nicht feststellen. Vor der Neufassung des § 19 Abs. 1 GewStDV durch das SteuerreformG 1990 waren in die Hinzurechnung nur bestimmte Aktivposten (nämlich Grundstücke und dauernde Beteiligungen) einzubeziehen und dies nur für den Fall, dass diese dem Anlagevermögen angehörten. Es lässt sich nicht ausschließen, dass der Neufassung des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV durch das Steuerreformgesetz 1990 die Vorstellung des Gesetzgebers zugrunde lag, die Bemessungsgrundlage einerseits um weitere Aktivposten zu erweitern, andererseits aber an der Voraussetzung der Zugehörigkeit zum Anlagevermögen für alle in Satz 1 genannten Aktivposten festzuhalten (so wohl Altehoefer/Krebs, a.a.O., S. 124 unter 3. b) aa) und bb)). Zwar waren die Autoren Altehoefer und Krebs möglicherweise als Vertreter des Bundesfinanzministeriums mit Vorarbeiten zum Steuerreformgesetz 1990 befasst, sie gehörten aber jedenfalls nicht der normsetzenden Körperschaft an (vgl. zur Berücksichtigung von Äußerungen nicht am eigentlichen Gesetzgebungsverfahren beteiligter Personen im Rahmen der historischen Auslegung BFH-Beschluss vom 3. September 1999 I B 169/98, BFH/NV 2000, 42). Da es nur möglich, aber aus dem Gesetz nicht ableitbar ist, dass der historische Gesetzgeber einerseits die Bemessungsgrundlage um weitere Aktivposten erweitern wollte und andererseits an der Zugehörigkeit aller Aktivposten zum Anlagevermögen festhalten wollte, spricht dieser Aspekt nicht gegen die Berücksichtigung von Forderungen aus Genussrechten unabhängig von einer Zugehörigkeit zum Anlagevermögen. Vielmehr zeigt die Berücksichtigung von Forderungen gegen Organgesellschaften unabhängig von einer Zugehörigkeit zum Anlagevermögen in § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV, dass auch Gegenstände des Umlaufvermögens von den mit der Neufassung des § 19 Abs. 1 GewStDV verfolgten gesetzgeberischen Erwägungen erfasst gewesen waren.

ddd) Nach Auffassung des erkennenden Senats ergibt sich aus der Neufassung des § 19 GewStDV 2009 nichts anderes. Im Rahmen dieser Neufassung wurde die bisher vor allem für Kreditinstitute geltende Vergünstigung auch auf Leasingunternehmen und bestimmte Finanzdienstleistungsinstitute ausgeweitet und als Folgeänderung wurde in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV 2009 geregelt, dass Gegenstände, über die Leasingverträge abgeschlossen worden sind, nicht bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für den Hinzurechnungsbetrag berücksichtigt werden. Daneben wurde u.a. auch in § 19 Abs. 1 Satz 2 GewStDV 2009 die Formulierung „Den Anlagen nach Satz 1" durch die Formulierung „Dem Anlagevermögen nach Satz 1" ersetzt. Der Gesetzesbegründung zu den weiteren Änderungen in Absatz 1 lässt sich zwar entnehmen, dass der Gesetzgeber des JStG 2009 davon ausging, die Ersetzung des Begriffs „Anlagen" durch „Anlagevermögen" sei nur redaktioneller Art (vgl. BT-Drs. 16/11108, S. 32). Der geänderte Wortlaut spricht nunmehr zwar dafür, dass nur Genussrechte des Anlagevermögens für Erhebungszeiträume ab 2009 zu berücksichtigen sind; für das Streitjahr hat diese angeblich redaktionelle Änderung nach Überzeugung des Senats gleichwohl keine Auswirkung (vgl. zu einer anderen als lediglich klarstellend bezeichneten Gesetzesänderung BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 52/08, BStBl. II 2009, 674). Eine rückwirkende Anwendung auf frühere Erhebungszeiträume hat der Gesetzgeber --ausgehend von seiner Auffassung indes konsequenterweise-- nicht angeordnet (§ 36 Abs. 1 GewStDV 2009).

Der erkennende Senat verkennt nicht, dass die von ihm vertretene Auslegung wohl dazu führt, dass lediglich für Erhebungszeiträume von 1990 (d.h. mit der erstmaligen Berücksichtigung von Forderungen aus Genussrechten und aus stillen Beteiligungen bei der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung im Finanzsektor) bis einschließlich 2008 (aufgrund der Änderungen durch das JStG 2009) Forderungen aus Genussrechten unabhängig von einer Zugehörigkeit zum Anlagevermögen zu berücksichtigen sind. Dies ist aber die regelmäßige Folge von Gesetzesänderungen und kann bei einem ansonsten klaren Auslegungsergebnis nicht für sich alleine zu einer anderen Betrachtung führen.

ddd) Auch die Regelung der Einbeziehung von Forderungen gegenüber Organgesellschaften, die sich nicht selbst auf die Spezialregelung des § 19 GewStDV berufen können, in Satz 2 des § 19 Abs. 1 GewStDV statt in Satz 1 lässt nicht den Schluss zu, dass die in Satz 1 aufgeführten Aktivposten, anders als die in Satz 2 genannten Forderungen, sämtlich dem Anlagevermögen zuzurechnen sein müssen. Es wäre zwar denkbar und möglicherweise sinnvoll gewesen, bei der Abfassung des § 19 Abs. 1 GewStDV alle Aktivposten in einem separaten Satz 2 aufzuführen, bei denen die Zugehörigkeit zum Anlagevermögen nicht vorausgesetzt wird. Eine solche Trennung kann der Vorschrift aber nicht entnommen werden. Die separate Regelung in Satz 2 lässt sich nämlich zwanglos damit erklären, dass die Aufnahme auch dieser Forderungen gegen Organgesellschaften in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV diesen noch schwerer lesbar gemacht hätte als er ohnehin schon ist. Der Gesetzesbegründung zum Steuerreformgesetz 1990 lässt sich jedenfalls nichts anderes entnehmen.

ff) Auch aus dem Zweck der Vorschrift ergibt sich kein Raum für eine einschränkende Auslegung des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV.

aaa) Der Sinn und Zweck der Vorschrift, Banken lediglich in dem von § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV gesteckten Rahmen der Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen zu unterwerfen und dadurch Kredite nicht durch eine weitere Gewerbesteuerbelastung zu verteuern (vgl. BFH-Urteil vom 16. März 1989 IV R 133/86, a.a.O.; Urteil des Hessischen FG vom 13. März 2003 8 K 4877/99, a.a.O.) steht einer wortlautgetreuen Auslegung der Vorschrift nicht entgegen. Denn der oben dargelegte Zweck der Vorschrift erfordert es nur, Anlagen zu begünstigen, die sich auf das Kreditgeschäft beziehen, nicht aber auch sonstige Anlagen, wie sie jedem anderem Unternehmen offenstehen (vgl. BFH-Urteil vom 16. März 1989 IV R 133/86, a.a.O. unter 3. zur Anlage in Aktien). Genussrechte weisen --wie Aktien-- aber keine besondere Verknüpfung mit dem Kreditgeschäft auf, so dass die Anlage in Genussrechte jedem anderen Unternehmen ebenso offensteht und nicht einer besonderen Begünstigung bedarf.

bbb) Jedenfalls spricht der Gesichtspunkt der Administrierbarkeit der Vorschrift gegen eine einschränkende Auslegung des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV. Der Praktikabilität einer Steuerregelung kommt im Interesse des Verifikationsprinzips eine besondere Bedeutung zu (vgl. BFH-Urteil vom 26. November 2008 X R 59/06, BFH/NV 2009, 739; Drüen in Tipke/Kruse, a.a.O., § 4 AO Rz 229).Da es für Wertpapiere, aber auch für unverbriefte Genussrechte, keine typische Besitzdauer gibt, die sich aus der Art des Wirtschaftsguts oder der Verwendung im normalen betrieblichen Umsatzprozess ableiten ließe, wäre immer auf die Dokumentation einer ursprünglich getroffenen Zuordnungsentscheidung bezüglich jedes einzelnen abzustellen bzw. bei Fehlen bewusster Zuordnungsentscheidungen eine Schätzung vorzunehmen. Kreditinstitute müssen jedoch --anders als andere Unternehmen-- handelsrechtlich keine Zuordnung zum Umlaufvermögen vornehmen. Forderungen und Wertpapiere (wie Genussrechte) sind wie Umlaufvermögen zu bewerten, es sei denn, dass sie dazu bestimmt werden, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen (§ 340e Abs. 1 Satz 2 HGB). Eine solche Bestimmung im Einzelfall erfolgt nur, wenn diese Forderungen und Wertpapiere wie Anlagevermögen bewertet werden sollen; falls ein aktenkundiger Beleg für eine Zuordnung der Wertpapiere zum Anlagevermögen fehlt, sind die betreffenden Papiere grundsätzlich der wie Umlaufvermögen zu bewertenden Liquiditätsreserve zuzuordnen (Scharpf/Schaber, Handbuch Bankbilanz, 3. Auflage 2009, S. 212). Nachdem bis zu 4% des Gesamtbetrags der Liquiditätsreserve gemäß § 340f Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB zur Bildung einer stillen Vorsorge für allgemeine Bankrisiken zur Verfügung steht, die ohne Einzelausweis etwa zur Bilanzglättung eingesetzt werden kann (vgl. Bieg, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS, 2. Auflage 2009, S. 426), ist die Einschätzung des FA plausibel, dass für Genussrechte in der Bankenpraxis nicht immer eine Entscheidung ex ante darüber erfolgt, ob das jeweilige Genussrecht dem Geschäftsbetrieb des Kreditinstitutes auf Dauer zu dienen bestimmt ist. Es liegt durchaus nahe, dass der Gesetzgeber auch die praktische Handhabung der Vorschrift im Blick hatte und deshalb den Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV bewusst so weit gefasst hat, dass es bei Forderungen aus Genussrechten nicht auf die Zugehörigkeit zum Anlagevermögen ankommt.

3. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass das FA den sich aus der Einbeziehung der Genussrechte ergebenden Hinzurechnungsbetrag zutreffend ermittelt hat. Auch für das Gericht gibt es keine Anhaltspunkte, diese zu beanstanden. Insbesondere kann offen bleiben, ob das FA zu Recht für die Ermittlung der Dauerschuldzinsen auf einen Durchschnittswert zwischen den einzubeziehenden Aktivposten und dem Eigenkapital der Klägerin abgestellt hat, oder ob es jeweils allein auf den (höheren) Ansatz zum 31. Dezember 2001 hätte abstellen müssen. Der BFH hat in Bezug auf die für das Jahr 1957 geltende Fassung des § 19 GewStDV entschieden, dass unterjährige Veränderungen in den zu berücksichtigenden Aktivposten und dem Eigenkapital im Wege der Schätzung zu berücksichtigen seien (BFH-Urteil vom 19. Juli 1967 I 225/64, BStBl. 1967 III, 732), was für die Vorgehensweise des FA spricht. Aber selbst wenn allein auf die --im Streitfall wesentlich höheren-- Werte in der Schlussbilanz abzustellen wäre (so Hofmeister in Blümich, a.a.O., § 8 GewStG Rz 107), wäre der Senat durch das Verböserungsverbot an einer abweichenden Entscheidung gehindert.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

III. Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob auch Genussrechte des Umlaufvermögens in die Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags für Dauerschuldzinsen nach § 19 Abs. 1 GewStDV einzubeziehen sind, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Zwar haben sich die Vorschriften des § 8 Nr. 1 GewStG und des § 19 GewStDV teilweise geändert. So wird gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. a GewStG in seiner derzeit geltenden Fassung nur noch ein Viertel bestimmter Betriebsausgaben, zu denen auch Entgelte für Schulden gehören, nach Abzug eines Freibetrags hinzugerechnet, während im Streitjahr die Hälfte der Dauerschuldzinsen hinzugerechnet wurde, und in § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV wird dementsprechend nicht mehr die Ermittlung der Entgelte für Dauerschulden geregelt, sondern die Ermittlung der Entgelte für (alle) Schulden. Insofern stellen § 8 Nr. 1 GewStG und § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV in ihrer konkreten Ausgestaltung ausgelaufenes Recht dar. In Bezug auf die Frage, welche Genussrechte bei der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags zu berücksichtigen sind, hat sich dagegen der Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 1 GewStDV nicht verändert. In Anbetracht der Tatsache, dass die Rechtsfrage in der Rechtsprechung bisher nicht entschieden ist und gewichtigen Stimmen in der Literatur eine andere Auffassung zu entnehmen ist, ist die Sache von grundsätzlicher Bedeutung.