Florian Lechner: Fondsetablierungskosten sollen wieder aktiviert werden, aber bitte nicht rückwirkend
Mit einem neuen § 6e EStG soll im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2019 eine gesetzliche Pflicht zur Aktivierung von Fondsetablierungskosten eingeführt werden. Es handelt sich um ein Nichtanwendungsgesetz zu der – infolge der Einführung von § 15b EStG – geänderten Rechtsprechung.
Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte in ständiger Rechtsprechung entschieden (letztmals bestätigt im Jahr 2011 für das Streitjahr 2003, vgl. BFH-Urteile vom 14.4.2011 – IV R 36/08 und IV R 50/08, RdF-Entscheidungsreport von Cölln, RdF 2011, 421), dass Anleger in geschlossene Fonds sog. Fondsetablierungskosten (insbes. Gründungskosten, Kosten der Prospekterstellung, Konzeptions- und Projektierungsgebühren, Eigen- und Fremdkapitalvermittlungsprovisionen, Treuhandvergütungen sowie bestimmte Management- und Haftungsvergütungen) nicht sofort als Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben abziehen können, sondern als Anschaffungskosten aktivieren müssen. Die Aufwendungen wirkten sich somit nicht sofort, sondern, wenn überhaupt, nur über die laufende Absetzung für Abnutzung oder niedrigere Gewinne bei Veräußerung der Fondsanteile aus. Fondsgestaltungen mit konzeptionell hohen steuerlichen Anfangsverlusten wurden so erheblich erschwert. Der BFH begründete dies mit § 42 AO: Die Kosten entstünden aufgrund eines vom Fondsinitiator vorgegebenen und vorformulierten Vertragswerks, auf das die Anleger keinen Einfluss nehmen können. Die Kosten seien damit bei angemessener Gestaltung nicht vorgelagert als laufende Kosten abziehbar, sondern den späteren Investitionen des Fonds zuzurechnen. Das Bundesfinanzministerium hatte sich dieser Rechtsprechung zunächst im sog. 5. Bauherrenerlass aus dem Jahr 2003 angeschlossen (BMF, 20.10.2003 – IV C 3 - S 2253a - 48/03, BStBl. 2003 I, 546), und sie dann mit weiteren Schreiben auf sämtliche Arten geschlossener Fonds angewendet.
Mit BFH-Urteil vom 26.4.2018 (IV R 33/15, RdF-Entscheidungsreport Kleinert, RdF 2018, 262) kam dann – für viele überraschend – die Wende. Der Gesetzgeber hatte Ende 2005 mit § 15b EStG eine spezielle Missbrauchsvorschrift für Steuerstundungsmodelle geschaffen, zu denen auch die o. g. Fonds gehören können. Verluste aus solchen Modellen dürfen danach nur noch mit Gewinnen daraus verrechnet werden. Damit war nach Ansicht des BFH die Rechtfertigung für die Anwendung der allgemeinen Missbrauchsnorm des § 42 AO zur Vermeidung von Zins- und Progressionsvorteilen aus Fondsetablierungskosten entfallen. Sie wurden – nach Maßgabe des § 15b EStG – wieder abziehbar. Möglicherweise hatte sich der Gesetzgeber ungeplant im Dickicht der immer vielfältigeren Missbrauchsnormen verheddert.
Mit dem neuen § 6e EStG soll nun die frühere BFH-Rechtsprechung gesetzlich verankert werden. Vorgesehen ist eine Aktivierungspflicht von – sehr weit gefassten – Fondsetablierungskosten, die zusätzlich zu § 15b EStG zur Anwendung kommt. Man kann sich zu Recht fragen, ob eine solche ergänzende Regelung wirklich nötig ist – die wesentlichen Steuerstundungseffekte werden ja bereits durch § 15b EStG unterbunden. Die Konsequenzen sind je nach Anleger und Investitionsobjekt sehr unterschiedlich: Während etwa eine Kapitalgesellschaften als Investor eines Private Equity Fonds von Anschaffungskosten auf Kapitalbeteiligungen des Fonds wegen § 8b KStG steuerlich kaum oder gar nicht profitiert, verbessert sich die Situation für Privatanleger, die die Anschaffungskosten (anders als laufende Kosten nach § 20 Abs. 9 EStG) im Rahmen der Abgeltungssteuer bei einem späteren Verkauf der Fondsanteile berücksichtigen können.
Es steht dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, das so zu regeln, wenn er es möchte. Einfacher wird das Steuerrecht dadurch nicht. Wirklich ärgerlich ist, dass die Neuregelung auch für die Vergangenheit gelten soll. Betroffen wären damit alle noch offenen Fälle. Nach der Gesetzesbegründung sei dies rechtmäßig, weil man nun lediglich die etablierte Rechtsprechung und Verwaltungsmeinung gesetzlich festschreibe. Das ist unzutreffend. Der BFH hat entschieden, dass seiner früheren Rechtsprechung durch Einführung des § 15b EStG bereits ab Ende 2005 die Grundlage entzogen wurde. Und dass nicht alle Steuerpflichtigen auf die weiter geltende Verwaltungsmeinung vertrauten, zeigt der Urteilsfall ebenfalls. Käme es zur geplanten Neuregelung, dann würden sogar laufende finanzgerichtliche Verfahren, mit denen sich Anleger im Einklang mit der aktuellen BFH-Rechtsprechung gegen die Aktivierung von Fondsetablierungskosten wenden, nachträglich unbegründet. Dass dies verfassungsrechtlich nicht haltbar sein dürfte, liegt auf der Hand. Die geplante rückwirkende Anwendung ist unangemessen, wird das Vertrauen der Steuerpflichtigen in eine verlässliche steuerliche Gesetzgebung nicht stärken und ist daher zu revidieren. Überlegenswert erscheint allenfalls, Anlegern die Option zur rückwirkenden Anwendung der Neuregelung zu ermöglichen, wenn dies im Einzelfall für sie vorteilhaft ist.
Florian Lechner ist Partner bei Jones Day in Frankfurt am Main.
