Niedersächsisches FG: Zurechnung von Aktien bei einer Wertpapierleihe bei positiver Vorsteuerrendite aufgrund einer verzinslichen Barsicherheit

Niedersächsisches FG, Urteil vom 17.11.2016 – 6 K 230/15

Sachverhalt

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob § 8b Abs. 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz a.F. (KStG) auf Dividende aus geliehenen Wertpapieren anwendbar ist und ob die sog. Kompensationszahlung nach § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG i.V.m. § 3c Abs. 1 Einkommensteuergesetz in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) steuermindernd berücksichtigt werden kann.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft (AG) ein Unternehmen, dessen Gegenstand die xxx ist. Sie ermittelt ihren Gewinn durch Bestandsvergleich gemäß §§ 4 Abs. 1, 5 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG.

Am 15. Mai 2006 schloss die Klägerin mit der Dresdner Kleinwort Wasserstein Securities Ltd., London (DKW) einen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen. Nach Nr. 1 dieses Rahmenvertrages beabsichtigen die Vertragspartner auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages Wertpapierdarlehen abzuschließen, wobei für jeden einzelnen Abschluss die Bestimmungen des Rahmenvertrages gelten sollen. Jede Vertragspartei kann sowohl Darlehnsgeber als auch Darlehnsnehmer sein. Der Darlehensnehmer ist zur Rückgewähr von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet. In Nr. 3 Abs. 2 des Vertrages heißt es weiter, die Parteien sind sich einig, dass mit der Lieferung der Wertpapiere das unbeschränkte Eigentum oder eine andere am Verwahrort übliche gleichwertige Rechtsstellung an den Darlehenspapieren auf den Darlehensnehmer übergeht. In Nr. 4 Abs. 1 des Vertrages heißt es, unterschreitet an einem Bankarbeitstag die Darlehenssumme der einen Partei die Darlehenssumme der anderen Partei, so ist erstere jederzeit berechtigt, von letzterer Wertausgleich zu verlangen. Der Wertausgleich errechnet sich aus der Differenz der Darlehenssummen und ist zu leisten, wenn der in Nr. 11 Abs. 7 des Vertrages genannte Mindestbetrag erreicht ist. Nach Nr. 5 des Vertrages zahlt der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber für jedes Wertpapierdarlehen ein Entgelt („Darlehensentgelt“). In Nr. 6 Abs. 1 des Vertrages heißt es, die während der Laufzeit des Darlehens auf die Darlehenspapiere geleisteten Zinsen, Gewinnanteile sowie sonstige Ausschüttungen stehen dem Darlehensgeber zu. Den Gegenwert hat der Darlehensnehmer mit Wertstellung zum Tag der tatsächlichen Zahlung durch den Emittenten zuzüglich des Betrags einbehaltener Steuern und Abgaben sowie Steuergutschriften an den Darlehensgeber zu zahlen („Kompensationszahlung“). In Nr. 6 Abs. 2 des Vertrages heißt es weiter, dass die Kompensationszahlung bei Aktien sämtliche Ausschüttungen wie Dividenden oder Zahlungen im Falle von Kapitalherabsetzungen umfasst. Nach Nr. 7 Abs. 1 Buchstabe a des Rahmenvertrages ist der Darlehnsgeber berechtigt, die auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Wertpapierdarlehen jederzeit mit einer Kündigungsfrist von drei Bankarbeitstagen zu kündigen. Nach Nr. 11 Abs. 7 des Vertrages beträgt der nach Nr. 4 Abs. 1 des Vertrages zu vereinbarende Mindestbetrag 0 €. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Rahmenvertrages wird auf Bl. 31 ff. der Gerichtsakte verwiesen.

In Ausfüllung dieses Rahmenvertrages tätigte die Klägerin jeweils als Darlehensnehmerin im Streitjahr mehrere Einzelabschlüsse in der Zeit vom Juni 2006 bis zum Dezember 2006 (vgl. Bl. 48 bis 53 und Bl. 57 bis 62 der Gerichtsakte). Die Wertpapiergeschäfte beliefen sich insgesamt im Streitjahr auf einen Umfang von etwa 30.000.000 €. Hierbei wurden jeweils Aktien unterschiedlicher Gesellschaften in bestimmter Stückzahl zu einem bestimmten Kurs „auf unbestimmte Zeit“ ausgeliehen und nach ungefähr 14 Tagen in gleicher Stückzahl unabhängig vom jeweiligen Aktienkurs zurückgegeben. Im unmittelbaren zeitlichen Anschluss daran wurde das nächste Geschäft mit anderen Aktien abgewickelt. In den jeweiligen Leihzeiten der Aktien fielen die Stichtage der Dividendenberechtigungen (record date). Folgende Wertpapierleihgeschäfte schloss die Klägerin im Streitjahr ab:

20.06.2006 - 04.07.2006	3180943 Land Securities Group GBP6.83
04.07.2006 - 18.07.2006	BONH007 GUS PLC ORD 29 3/43P
18.07.2006 - 01.08.2006	0136701 British Land ORD 25P
01.08.2006 - 15.08.2006	0987794 Kelda Group PLC ORD 15/5/9P
15.08.2006 - 06.09.2006	3091357 BT Group PLC ORD 5P
06.09.2006 - 18.09.2006	0560399 Legal and General PLC ORD 2.5P
18.09.2006 - 02.10.2006	0383369 Gallaher Group ORD 10P
02.10.2006 - 16.10.2006	0896265 Tomkins ORD 5P
16.10.2006 - 30.10.2006	0141192 Brit. Sky Broadcasting GRP ORD 50P
30.10.2006 - 13.11.2006	3398649 ITV PLC ORD 10P
13.11.2006 - 27.11.2006	B16GWD5 Vodafone Group ORD USD 0.11 3/7
27.11.2006 - 11.12.2006	3180943 Land Securities Group GBP6.83
11.12.2006 - 21.12.2006	B1FH8J7 Severn Trent PLC.

Als Sicherheit für die einzelnen Wertpapiergeschäfte diente eine Geldanlage der Klägerin i.H.v. 30.000.000 € bei der DKW, aus der die Klägerin im Streitjahr Zinserträge i.H.v. insgesamt 517.305,53 € erzielte.

Aus den geliehenen Wertpapieren erhielt die Klägerin im Streitjahr Dividenden i.H.v. insgesamt 6.895.353 €. Entsprechend den Vereinbarungen des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2016 leistete die Klägerin im Streitjahr Kompensationszahlungen in Höhe der vereinnahmten Dividenden an die DKW. Ferner zahlte die Klägerin an die DKW im Streitjahr, wie vereinbart, Darlehensentgelte i.H.v. insgesamt 379.860 €.

In ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2006 aktivierte die Klägerin keine Wertpapier, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen hatte. Ferner berücksichtigte sie in ihrer Gewinn-und Verlustrechnung für das Streitjahr die im Rahmen der Wertpapierleihgeschäfte vereinnahmten Dividenden (6.895.353 €) sowie die Zinszahlungen der DKW i.H.v. 517.305,53 € als Betriebseinnahme. Die Kompensationszahlungen in Höhe der erhaltenen Dividenden sowie die gezahlten Darlehensentgelte i.H.v. 379.860 € berücksichtigte die Klägerin als Betriebsausgabe. In den Erläuterungen zu dieser Bilanz heißt es unter anderem, dass die Klägerin mit Wertstellung vom 6. Juni 2006 erstmals Wertpapiere im Rahmen der Wertpapierleihe von der DKW erhalten habe. Sie habe der DKW im Rahmen der Aktienleihe eine (verzinsliche) Sicherheit i.H.v. 30.000.000 € gewährt. Die geliehenen Wertpapiere seien am 21. Dezember 2006 rückübertragen worden. Die abgeführten Dividendenzahlungen einschließlich der Leihgebühr seien als Betriebsausgabe berücksichtigt worden. Dividendenerträge seien entsprechend der steuerrechtlichen Regelungen steuerfrei vereinnahmt worden.

Die Klägerin reichte am xxx ihre Körperschaftsteuererklärung und ihre Gewerbesteuererklärung für das Streitjahr beim beklagten Finanzamt (FA) ein. In ihrer Körperschaftsteuererklärung erklärte sie Dividendengutschriften aus den geliehenen Aktien als steuerfreie Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG i.H.v. 6.895.353 €. Ferner erklärte sie 5 % der erklärten Bezüge i.S.d. § 8b Abs. 1 KStG als nichtabziehbare Betriebsausgaben, mithin einem Betrag i.H.v. 344.767 €. Das zu versteuernde Einkommen der Klägerin betrug im Streitjahr nach ihrer Körperschaftsteuererklärung 298.309 €. In ihrer Gewerbesteuererklärung erklärte die Klägerin einen Gewerbeertrag für das Streitjahr i.H.v. 298.309 € sowie Hinzurechnungen zu ihrem Gewinn aus Gewerbebetrieb aus den Gewinnanteilen (Dividenden) der geliehenen Aktien gemäß § 8 Nr. 5 Gewerbesteuergesetz (GewStG) i.H.v. 6.550.586 € (6.895.353 € abzügl. 344.767 €).

Das FA folgte zunächst den Angaben der Klägerin in ihren Steuererklärungen und setzte mit Bescheiden, jeweils vom 22. November 2007, die Körperschaftsteuer für das Streitjahr auf 64.611 € sowie den Gewerbesteuermessbetrag auf 342.640 € fest. Diese Bescheide ergingen nach § 164 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

In der Zeit vom xxx bis zum xxx  führte das Finanzamt für Großbetriebsprüfung xxx bei der Klägerin eine Außenprüfung durch, die sich auch auf die Körperschaftsteuer und die Gewerbesteuer 2006 erstreckte. Der Betriebsprüfer überprüfte unter anderem die von der Klägerin in Ausfüllung des Rahmenvertrags vom 15. Mai 2006 im Streitjahr getätigten Wertpapiergeschäfte und kam zu dem Ergebnis, dass die Klägerin die erhaltenen Dividenden, die Kompensationszahlungen sowie die Leihgebühr und die aus der Sicherheit vereinnahmten Zinsen zutreffend in ihren Steuererklärungen berücksichtigt habe, da im Streitjahr die von der Klägerin gewählte Gestaltung grundsätzlich rechtlich noch möglich gewesen sei. Im Betriebsprüfungsbericht vom 23. Juni 2014 erwähnte der Betriebsprüfer des Finanzamts für Großbetriebsprüfung xxx dementsprechend die von der Klägerin im Streitjahr getätigten Wertpapiergeschäfte in Ausfüllung des Rahmenvertrags vom 15. Mai 2015 nicht weiter.

Das FA folgte den Feststellungen des Betriebsprüfers, vertrat jedoch hinsichtlich der von der Klägerin im Streitjahr getätigten Wertpapiergeschäfte in Ausfüllung des Rahmenvertrags vom 15. Mai 2015 im Hinblick auf das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 21. November 2013 6 K 366/12, EFG 2014, 494 die Auffassung, dass abweichend von den Feststellungen des Betriebsprüfers, die Entgelte aus dem Vertrag über die Wertpapierleihe mit der DKW i.H.v. 7.275.213,04 € (6.895.352,81 € Erträge und 379.860,23 € Leihgebühr) als nichtabziehbare Betriebsausgabe zu behandeln seien. Die gewählte Gestaltung sei wirtschaftlich ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Steuerersparnis nachvollziehbar und stelle einen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 Abs. 2 AO dar. Dementsprechend setzte das FA gegenüber der Klägerin mit Änderungsbescheiden, jeweils vom 12. März 2015, für das Streitjahr die Körperschaftsteuer auf 1.795.456 € sowie den Gewerbesteuermessbetrag auf 361.280 € fest. Ferner hob das FA mit diesen Änderungsbescheiden die Vorbehalte der Nachprüfung auf. Bei der Festsetzung der Körperschaftsteuer verminderte das FA den Jahresüberschuss der Klägerin um 344.767 € und erhöhte die sonstigen nichtabziehbaren Aufwendungen um 7.275.213,04 €. Bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags berücksichtigte das FA keine Bezüge nach § 8b Abs. 1 KStG, keine nichtabziehbaren Betriebsausgaben nach § 8 Abs. 5 KStG und auch keine Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 5 GewStG.

Gegen diese Bescheide legte die Klägerin Einspruch ein. Zur Begründung machte sie gelten, dass in den angefochtenen Bescheiden zu Unrecht nichtabziehbare Betriebsausgaben aus den Wertpapierdarlehen mit der DKW i.H.v. 7.275.213,04 € berücksichtigt worden seien. Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung gemäß § 42 AO liege nicht vor, da die gewählte Gestaltung einen wirtschaftlichen Zweck erfülle. Die gesamte Transaktion weise eine positive Vorsteuerrendite aus, da die vereinnahmten Erträge (Zinszahlungen und Dividenden) die geleisteten Zahlungen (Kompensationszahlungen und Wertleihgebühren) überstiegen. Die Vertragsgestaltung sei nicht ungewöhnlich oder unangemessen. Sie, die Klägerin, könne als Entleiherin die Wertpapiere verkaufen, da sie wirtschaftliche Eigentümerin sei. Auch könne sie die mit den Wertpapieren verbundenen Stimmrechte ausüben. Zudem habe sie ihre Entscheidung, Wertpapierdarlehen im Streitjahr abzuschließen, gutgläubig und basierend auf dem Gutachten einer anerkannten Rechtsanwaltsgesellschaft getroffen.

Ergänzend zu ihrem Vorbringen legte die Klägerin eine gutachterliche Stellungnahme „Mit Barsicherheit unterlegtes Wertpapierleihgeschäft“ der Rechtsanwaltskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer, Frankfurt am Main, vom 16. August 2005 vor. In dieser Stellungnahme heißt es unter anderem, dass bei einem Wertpapierleihgeschäft „der Investor unseres Erachtens wirtschaftlicher Eigentümer der entliehenen Aktien“ werde. Die auf die geliehenen Aktien gezahlten Dividenden seien ihm steuerlich zuzurechnen. Weiter heißt es in dieser gutachterlichen Stellungnahme, dass „nach unserer Auffassung“ ein mit einer Barsicherheit unterlegtes Wertpapierdarlehen nicht ungewöhnlich oder unangemessen sei, weil es sich um eine marktübliche Transaktion handele, die von Unternehmen aus einer Vielzahl von Gründen in ähnlicher Form abgeschlossen würden. Weiter heißt es, obwohl diese Stellungnahme sorgfältig recherchiert worden sei und „unsere fachliche Überzeugung“ widerspiegle, solle sie nicht als Garantie in einem Bereich missverstanden werden, der nicht abschließend durch Verwaltungsanweisungen oder höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser gutachterlichen Stellungnahme wird auf Bl. 63 ff. der Gerichtsakte verwiesen.

Mit Einspruchsbescheid vom 5. Juni 2015 setzte das FA die Körperschaftsteuer 2006 auf 1.700.492 € sowie den Gewerbesteuermessbetrag 2006 auf 342.285 € herab und wies den Einspruch der Klägerin im Übrigen als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es aus, dass im Streitjahr § 8b Abs. 10 KStG in der Fassung des Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007, Bundesgesetzblatt I 2007, Seite 1912 nicht anwendbar sei, dass jedoch im Streitfall ein Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO vorliege. Die Wertpapierleihe sei vor Einführung des § 8b Abs. 10 KStG n.F. genutzt worden, um steuerliche Vorteile aus Beteiligungen zu erzielen, da nach § 8b Abs. 1 KStG die erzielten Dividenden steuerfrei seien und die Kompensationszahlungen in voller Höhe als Betriebsausgabe hätten abgezogen werden können. Aus wirtschaftlicher Sicht machten diese Wertpapierdarlehensgeschäfte keinen Sinn. Im Ergebnis wirke sich im Streitfall damit nur der Betrag, um den die Kompensationszahlungen und die Leihgebühr die vereinnahmten Dividendenzahlungen überstiegen, steuerlich aus:

Dividende	6.895.353 €
Kompensationszahlung	./. 6.895.353 €
Leihgebühr	./.    379.860 €
Summe	379.860 €

Das Einkommen der Klägerin werde daher lediglich um 379.860 € gemindert. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Einspruchsbescheides wird auf Bl. 8 ff. der Gerichtsakte verwiesen.

Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage, mit der die Klägerin in der Sache ihr bisheriges Begehren weiterverfolgt.

Zur Begründung ihrer Klage macht sie geltend, sie sei wirtschaftliche Eigentümerin der Wertpapiere geworden, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen habe. Ein Wesensmerkmal des Wertpapierdarlehens sei der Übergang des unbeschränkten rechtlichen Eigentums an den Aktien auf den Darlehensnehmer, der im Innenverhältnis, anders als bei einem Treuhandverhältnis der Treuhänder, keinen Weisungen, z.B. hinsichtlich der Stimmrechtsausübung, unterworfen sei. Sie sei daher berechtigt gewesen, mit den Darlehenspapieren nach ihrem Belieben zu verfahren, diese zum Beispiel zu veräußern, weiter zu verleihen oder zu verpfänden. Die Verpflichtung zur Kompensationszahlung sei zudem nicht auf die Weiterleitung der empfangenen Dividenden gerichtet, sondern stelle eine eigene Verpflichtung dar. Auch wenn sie als Entleiherin der Wertpapiere diese weiterveräußert hätte, hätte sie die Kompensationszahlungen unverändert an die DKW weiter leisten müssen. Diese Zahlungen seien mithin als Einkommensverwendung anzusehen. Bei einer Insolvenz des Entleihers fielen die entliehenen Wertpapiere in die Insolvenzmasse. Es seien unter anderem diese Kriterien gewesen, die den Großen Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) in seiner Entscheidung vom 29. November 1982 GrS 1/81, BStBl II 1983, 272 davon abgehalten hätten, rechtliches und wirtschaftliches Eigentum bei echten Pensionsgeschäften auseinanderzureißen.

Mit Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 habe der BFH lediglich in einem besonders gelagerten Einzelfall entschieden, dass das wirtschaftliche Eigentum im dortigen Streitfall ausnahmsweise beim Verleiher verblieben und nicht, wie regelmäßig sonst bei einem Wertpapierdarlehen, auf den Darlehensnehmer (Entleiher) übergegangen sei. Zu diesem Ergebnis sei der BFH im dortigen Streitfall aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls gekommen. In dem vom BFH entschiedenen Fall habe die Klägerin die im Rahmen der jeweiligen Wertpapierdarlehn übernommenen Aktien „zum gleichen Kurs“ und „zum selben Stückpreis“ zurückgeben müssen. Sie, die Klägerin, dagegen müsse hingegen unabhängig vom Kurs und vom Stückpreis Aktien gleicher Art, Güte und Menge zurückgeben. Dies sei ein erheblicher Unterschied zu dem Sachverhalt, über den der BFH mit seinem Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 entschieden habe. Die Finanzverwaltung habe dieses Urteil des BFH im Übrigen zwischenzeitlich mit einem „temporären Nichtanwendungserlass“ belegt und zunächst an ihrer bisherigen Auffassung zur Wertpapierleihe festgehalten (vgl. Rundverfügung der OFD Frankfurt am Main vom 17. Februar 2016, DStR 2016, 1112).

Im vorliegenden Fall sei es irrelevant, dass sie, die Klägerin, ihre Stimmrechte aus den entliehenen Aktien nicht ausgeübt sowie die Aktien nicht weiterveräußert, weiterverliehen oder in Pension gegeben habe. Nach § 39 Abs. 1 AO sei für die Zurechnung eines Wirtschaftsgutes zum Eigentümer ohne Bedeutung, ob dieser seine durch das Eigentum vermittelte Sachherrschaft über das Wirtschaftsgut tatsächlich ausübe oder ausüben wolle. Die steuerliche Zurechnung zum Eigentümer erfolge vielmehr unmittelbar aufgrund seiner Eigentümerstellung. Bisher sei der BFH immer und ohne Ausnahme von einer Zurechnung der entliehenen Aktien zum Darlehensnehmer als wirtschaftlichem Eigentümer der Aktien ausgegangen. Das Urteil des BFH vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016 341 stelle in dieser Hinsicht einen unerwarteten Rechtssprung dar. In seinem Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFH/NV 2015, 1813 zur steuerlichen Beurteilung sog. cum/ex-Geschäfte habe der BFH eine Zurechnung der entliehenen Aktien zum Entleiher noch bekräftigt und ausdrücklich festgestellt, dass die Wertpapierleihe nach § 39 Abs. 1 AO zu einem steuerlichen Zurechnungswechsel zum Entleiher (= Eigentümer) führe, da der Entleiher nach § 20 Abs. 2a EStG i.V.m. § 39 AO rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der entliehenen Aktien werde. § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG bestätige diese Sichtweise, da das Betriebsausgabenabzugsverbot beim Darlehensnehmer zunächst tatbestandlich eine Zurechnung der Anteile zum Darlehensnehmer voraussetze. Im Übrigen sei die Leistung der Kompensationszahlung für die bilanzielle Zurechnung der Aktien zum Darlehensnehmer irrelevant, weil eine Kompensationszahlung bei jedem marktüblichen Wertpapierdarlehen erfolge. Zudem spiele auch die Dauer der Rechtsinhaberschaft für die Zurechnung zum Eigentümer nach der Rechtsprechung des BFH keine entscheidende Rolle. Das „Eigentum auf Zeit“ ändere nichts an der Regelzurechnung der Aktien zum Eigentümer nach § 39 Abs. 1 AO. In Bezug auf das wirtschaftliche Eigentum beim Dividendenstripping ergebe sich dies aus dem Urteil des BFH vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527. Hinsichtlich der Wertpapierpensionsgeschäfte werde auf den BFH-Beschluss vom 29. November 1982 GrS 1/81, BStBl II 1983, 272 verwiesen. Beim Wertpapierdarlehen gehe es, wie auch beim echten Wertpapier-Pensionsgeschäft oder wie beim sog. Dividendenstripping jeweils um „Eigentum auf Zeit“. Im Übrigen könne auch der Verbleib des Kursrisikos beim Darlehnsgeber konsequenterweise nicht gegen den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums sprechen.

Überdies habe sie sich im Rahmen der jeweiligen Einzelabschlüsse in Ausfüllung des Rahmenvertrags vom 15. Mai 2015 in erster Linie keine Wertpapiere bei der DKW geliehen, sondern als Entleiherin erhebliche Geldbeträge, nämlich ihre „Sicherheitsanlage“, bei dem Verleiher, der DKW, verzinslich angelegt und hierfür im Gegenzug die entliehenen Aktien erhalten. Wirtschaftlich betrachtet habe sie damit der DKW ein Darlehen gewährt, das mit den entliehenen Aktien abgesichert worden sei. Insoweit lasse sich der wirtschaftliche Effekt der Wertpapierleihe nicht ausschließlich auf den Steuervorteil aus dem Betriebsausgabenabzug der Kompensationszahlung nach § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG i.V.m. der Steuerfreistellung der Dividenden nach § 8b Abs. 1 KStG reduzieren.

Dies zeige auch § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007, Bundesgesetzblatt I 2007, Seite 1912, der für die Wertpapierleihe ebenfalls an der Regelzurechnung der Aktien zum Eigentümer festhalte und lediglich auf der Rechtsfolgenseite ein außerbilanzielles Betriebsausgabenabzugsverbot für die Kompensationszahlungen anordne. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber mit dem Standortsicherungsgesetz 1993 vom 13. September 1993, Bundesgesetzblatt I 1993, Seite 1569 für die Zurechnung von Dividenden zum Anteilseigner bewusst ein strenges Stichtagsprinzip kodifiziert und zudem in § 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchstabe g EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993 zur Beschränkung des Dividendenstrippings im Körperschaftsteueranrechnungsverfahren eine Spezialregelung unter anderem auch für die Wertpapierleihe geschaffen. Daher könne nicht angenommen werden, wie das FA meint, dass die steuerliche Zurechnung der Dividenden zum Anteilseigner nach § 20 Abs. 2a EStG einen Erwerb der Aktien durch Kauf voraussetze.

Zudem habe das Bundesfinanzministerium (BMF) am 11. November 2016 ein Schreiben zur wirtschaftlichen Zurechnung bei Wertpapiergeschäften veröffentlicht, das sich mit der Anwendung der Grundsätze des BFH-Urteils vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 beschäftigt. Nach den Grundsätzen dieses BMF-Schreibens seien ihr ebenfalls die Wertpapiere, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen habe, wirtschaftlich gemäß § 39 AO zuzurechnen, da sie aus den im Streitjahr getätigten Wertpapierdarlehnsgeschäften unter Berücksichtigung der Zinsen, die sie im Streitjahr aus der der DKW gewährten Sicherheit erhalten habe, insgesamt eine positive Vorsteuerrendite i.H.v. 137.445,30 € (Zinsen i.H.v. 517.305,53 € abzgl. Leihgebühr i.H.v. 379.860,23 €) erzielt habe. Nr. 4 des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 sehe ausdrücklich einen sog. „Wertausgleich“ vor, der wesentlicher und integraler Bestandteil des Rahmenvertrages sei. Nach dem vorgenannten BMF-Schreiben vom 11. November 2016 spreche ungeachtet der sonstigen Umstände des Einzelfalles für eine Zuordnung beim Darlehnsnehmer, wenn er aus dem Wertpapiergeschäft und den damit zusammenhängenden Geschäften vor Steuer einen wirtschaftlichen Vorteil (positive Vorsteuerrendite) ziehe und das zivilrechtliche Eigentum vor dem Dividendenstichtag übergegangen sei. Diese Voraussetzungen lägen im Streitfall vor.

Das FA habe zudem verkannt, dass die Voraussetzungen des § 42 AO im Streitfall nicht erfüllt seien. Sie habe kein Steuergesetz umgangen, sondern lediglich eine ihr durch das Gesetz eingeräumte Möglichkeit einer Steuergestaltung genutzt. Nicht klar sei, was nach Auffassung des FA die angemessene rechtliche Gestaltung i.S.d. § 42 Satz 2 AO hätte sein können. Die Aussagen des FA seien in diesem Zusammenhang widersprüchlich. Das FA wolle ihr rechtliches Volleigentum an den Aktien für die Laufzeit des Darlehens schlicht wegfingieren und stattdessen einen tatsächlich nicht erfolgten Erwerb eines isolierten Dividendenanspruchs fingieren. Dies sei jedoch nicht zulässig. Der Besteuerung sei der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt zugrunde zu legen. Die Anwendung des § 42 AO könne nicht dazu führen, dass ein Sachverhalt besteuert werde, den der Steuerpflichtige so nicht verwirklicht habe. Vielmehr würden die Rechtsfolgen der für anwendbar erkannten Norm auf den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt erstreckt (vgl. BFH-Urteil vom 19. Dezember 2001 X R 41/99, BFH/NV 2002, 1286). Das wirtschaftliche Ziel der jeweiligen Wertpapierdarlehen, die sie im Streitjahr mit der DKW abgeschlossen habe, liege in der temporären Übertragung der Wertpapiere gegen Entgelt. Eine missbräuchliche Gestaltung liege nur vor, wenn der Steuerpflichtige eine gekünstelte, rechtlich komplexe oder wirtschaftlich nicht nachvollziehbare Gestaltung wähle und diese nur durch die Absicht, ungerechtfertigte Steuervorteile zu erlangen, begründet sei. Marktübliche Wertpapiergeschäfte seien jedoch rechtlich nicht komplex. Sie würden regelmäßig auf der Basis der vom Bankenverband vorformulierten Rahmenverträge abgeschlossen und abgewickelt. Der Rahmenvertrag, den sie am 15. Mai 2006 mit der DKW abgeschlossen habe, entspreche einschließlich des Anhangs dem vom Bankenverband herausgegebenen Muster eines „Rahmenvertrages für Wertpapierdarlehen“. Dieser Mustervertrag sei im Internet abrufbar. Bei diesen standardisierten Verträgen werde der Entleiher sowohl nach Auffassung der Rechtsprechung als auch der Finanzverwaltung nicht nur zivilrechtlicher, sondern auch wirtschaftlicher Eigentümer der entliehenen Wertpapiere. Das FA dürfe ihr wirtschaftliches Verhalten nicht auf seine Angemessenheit überprüfen. Die „negative Vorsteuerrendite“ aus den Wertpapier-Darlehensgeschäften, wie vom FA im Einspruchsbescheid vom 05. Juni 2015 ermittelt, sei daher steuerrechtlich unbeachtlich. Im Übrigen habe sie, wie oben bereits dargelegt, unter Berücksichtigung der Zinsen, die sie im Streitjahr aus der der DKW gewährten Sicherheit erhalten habe, sogar eine positive Vorsteuerrendite i.H.v. 137.445,30 € erzielt. Ferner entspreche es auch der Rechtsprechung des BFH, dass der Steuerpflichtige seine steuerlichen Verhältnisse so gestalten könne, dass seine Steuerlast möglichst gering sei. Das Bestreben, Steuern zu sparen, mache daher für sich allein eine Gestaltung noch nicht unangemessen i.S.d. § 42 AO. Selbst in der Gesetzesbegründung zu § 8b Abs. 10 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007, Bundesgesetzblatt I 2008, Seite 1912 finde sich kein Hinweis darauf, dass Wertpapierleihgeschäfte als missbräuchlich zu qualifizieren seien. Vielmehr lasse sich aus der Gesetzesbegründung entnehmen, dass durch die Einführung dieser Norm eine Gestaltungslücke geschlossen werden sollte, sodass die Altverträge nicht per se als unangemessen zu bewerten seien.

Im Übrigen seien ihr nach der Vertrauensschutzregelung des § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO die Wertpapiere, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen habe, unabhängig von den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 bilanziell zuzurechnen. Die Zurechnung habe im Streitfall nach der bisherigen Rechtsprechung zum sog. subjektiven Fehlerbegriff zu erfolgen, weil die Bilanzierung der Aktien im Zeitpunkt des Ausschüttungsbeschlusses und die damit einhergehende bilanzielle Erfassung der Dividenden in ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2006 kaufmännischer Sorgfalt entsprochen habe. Dies habe dann auch zur Folge, dass § 8b Abs. 1 KStG und § 8b Abs. 5 KStG außerbilanziell zur Anwendung kämen. Bis zur Veröffentlichung des BFH-Urteils vom 18. August 2015 I R 88, BFH/NV 2016, 341 habe der BFH sowie die überwiegende Meinung im Schrifttum die Ansicht der Finanzverwaltung zur bilanziellen Behandlung von Wertpapierdarlehen geteilt und die Auffassung vertreten, dass die entliehenen Wertpapiere dem Darlehensnehmer als rechtlichem und wirtschaftlichem Eigentümer bilanzsteuerrechtlich zuzurechnen seien. Zwar habe der Große Senat des BFH mit Beschluss vom 31. Januar 2013 GrS 1/10, BStBl II 2013, 317 die bisherige Rechtsprechung zum subjektiven Fehlerbegriff hinsichtlich bilanzieller Rechtsfragen aufgegeben und nunmehr allein auf die objektive Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abgestellt. Die Richtigkeit eines Bilanzansatzes in der Steuerbilanz, der im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung den Grundsätzen kaufmännischer Sorgfalt entsprochen habe, sei jedoch nach der bisherigen Rechtsprechung mithin durch eine später eingetretene Veränderung in der steuerrechtlichen Beurteilung des betreffenden Vorgangs nicht berührt. Ein solcher Bilanzansatz wäre nach diesen Grundsätzen deshalb auch dann der Besteuerung zugrunde zu legen, wenn er im Lichte der nachträglich gewonnenen Erkenntnisse ex-post als objektiv unrichtig erscheine. Habe das Finanzamt bei einer ungeklärten Rechtslage zunächst einen vom Steuerpflichtigen subjektiv gewählten, vertretbaren Bilanzansatz („veranlagt wie erklärt“) akzeptiert, dann sei es dem Finanzamt konsequenterweise versagt, später im Rahmen einer Betriebsprüfung Gegenteiliges anzunehmen und sich auf eine ihr jetzt günstige, zwischenzeitlich vorliegende Rechtsprechung des BFH zu berufen. Dies gelte auch, wie vorliegend relevant, bei Erstbescheiden unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Der Sache nach habe aufgrund der Anerkennung einer subjektiven Einschätzungsprärogative des Steuerpflichtigen hinsichtlich der Beantwortung ungeklärter bzw. nicht abschließend geklärter Bilanzierungsfragen quasi eine wahlrechtsähnliche Situation bestanden.

Aus der geänderten Rechtsprechung zum subjektiven Fehlerbegriff ergebe sich im Streitfall gemäß § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO zu ihren Gunsten eine Änderungssperre. § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO sei von Amts wegen vom Finanzamt zu beachten und binde auch die Finanzgerichte, wenn ein Änderungsbescheid Verfahrensgegenstand sei. Rechtsfolge dieser Änderungssperre sei, dass zugunsten des Steuerpflichtigen die bisherige Rechtslage vor Änderung der Rechtsprechung weiterhin maßgeblich sei. Diese Auffassung werde auch in dem Aufsatz von Prof. Dr. Rödder und Dr. Hageböke „Die neuere BFH-Rechtsprechung zur Bilanzberichtigung bei unsicherer Rechtslage“ in der Zeitschrift „Die Unternehmensbesteuerung“ Jahrgang 2008, Seite 401 vertreten. Sie, die Klägerin, sei daher so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn sich die Rechtsprechung zum subjektiven Fehlerbegriff nicht geändert hätte. Die Aktivierung der im Rahmen einer Wertpapierleihe entliehenen Aktien habe im Zeitpunkt ihrer Bilanzaufstellung den Grundsätzen kaufmännischer Sorgfalt entsprochen. Für „Bp-Altfälle“ vor Veröffentlichung der Rechtsprechung-Änderung durch den Großen Senat des BFH zum subjektiven Fehlerbegriff seien die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze zum subjektiven Fehlerbegriff weiterhin zu Gunsten der Steuerpflichtigen anwendbar. Hingegen liege hinsichtlich des, wenn auch kritikwürdigen, Urteils des BFH vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 keine Änderung der Rechtsprechung i.S.d. § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO vor, sondern allenfalls eine Fortentwicklung der Rechtsprechung zum Wertpapierdarlehen für einen speziell gelagerten Einzelfall.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des Körperschaftsteuerbescheids und des Gewerbesteuermessbescheids, jeweils vom 12. März 2015, in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Juni 2015 die Körperschaftsteuer 2006 um 1.637.647 € niedriger festzusetzen sowie bei der Bemessung des Gewerbesteuermessbetrags 2006 den Gewinn zwecks Ermittlung des Gewerbesteuermessbetrags um 6.550.586 € niedriger anzusetzen und den Gewerbesteuermessbetrag 2006 dementsprechend herabzusetzen sowie,

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hält auch im Rahmen des vorliegenden finanzgerichtlichen Verfahrens an seiner bisherigen Rechtsauffassung fest. Ergänzend führt das FA aus, der Steueranspruch entstehe bei Vorliegen einer missbräuchlichen Gestaltung i.S.d. § 42 AO so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre. Dies habe im Streitfall zur Folge, dass die Klägerin ihren handelsrechtlich erzielten Ertrag aus ihrer Geldanlage im Rahmen ihres Jahresüberschusses zu versteuern habe. Damit wirke sich im Streitfall lediglich die an die DKW zu zahlende Leihgebühr i.H.v. 379.860 EUR steuermindernd aus.

In der mündlichen Verhandlung haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsätzen, jeweils vom 17. November 2016, insgesamt vier Beweisanträge gestellt, und zwar zu ihren „Tatsachenbehauptungen“, (1) dass die DKW im Streitjahr Zinsen i.H.v. insgesamt 517.305,53 € an sie und dass sie, die Klägerin, im Streitjahr 2013 an die DKW Leihgebühren i.H.v. insgesamt 379.860,23 € gezahlt habe, (2) dass der Rahmenvertrag, den sie am 15. Mai 2006 mit der DKW abgeschlossen habe, einschließlich des Anhangs dem am 1. Januar 1999 vom Bankenverband herausgegebenen Muster eines „Rahmenvertrages für Wertpapierdarlehen“ entspreche, (3) dass sie nach dem Rahmenvertrag vom 15. Mai 2006 Aktien „gleicher Art, Menge und Güte“ an die DKW bei Beendigung der Wertpapierleihe habe zurückgeben müssen und (4) dass die durchgeführten Wertpapierdarlehnsgeschäfte einschließlich der Verzinsung des Wertausgleichs „untereinander und zusammen“ mit dem am 15. Mai 2006 geschlossenen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen ein einheitlicher Vertrag seien. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Beweisanträge wird auf Bl. 313 ff. der Gerichtsakte verwiesen.

Aus den Gründen

35        Die Klage ist unbegründet.

36        Der angefochtene Körperschaftsteueränderungsbescheid 2006 sowie der angefochtene Änderungsbescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2006, jeweils vom 12. März 2015, in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 5. Juni 2015 sind rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten.

37        Das FA hat im Ergebnis zu Recht bei der Festsetzung der Körperschaftsteuer 2006 sowie bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags 2006 die Dividendenzahlungen der Klägerin i.H.v. 6.895.353 € aus den Aktien, die sie sich im Streitjahr in Ausfüllung des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 von der DKW geliehen hatte, nicht nach § 8b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz gelassen. Ferner hat das FA nach § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG auch zu Recht 5 % der Dividendenzahlungen nicht als nichtabziehbare Betriebsausgaben steuererhöhend berücksichtigt.

38        Im Ergebnis ist das FA auch zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Kompensationszahlungen, die die Klägerin im Streitjahr an die DKW geleistet hat, nicht nach § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG als Betriebsausgaben steuermindernd ausgewirkt haben.

39        I.   Für die Festsetzung der Körperschaftsteuer ergibt sich dies im Streitfall allerdings nicht aus § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmenssteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007, Bundesgesetzblatt I 2007, Seite 1912, der für Wertpapierleihgeschäfte eine Sonderregelung enthält, um gezielt Gestaltungen zu verhindern, die darauf abzielen, die Dividenden aus den geliehenen Wertpapieren steuerfrei nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG zu vereinnahmen und die Leihgebühr sowie die Ausgleichszahlungen an den Verleiher der Wertpapiere in voller Höhe als Betriebsausgabe abzuziehen (Bundesrat-Drucksache 220/07, Seite 125; vgl. auch Gosch in Gosch, KStG, 3. Auflage 2015, § 8b Rdz. 631; Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, 1. Auflage 2015, § 8b Rdz. 597).

40        Überlässt eine Körperschaft (überlassende Körperschaft) Anteile, auf die bei ihr § 8b Abs. 7 oder 8 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 anzuwenden ist oder auf die bei ihr aus anderen Gründen die Steuerfreistellungen nach § 8b Abs. 1 und 2 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 oder vergleichbare ausländische Vorschriften nicht anzuwenden sind, an eine andere Körperschaft, bei der auf die Anteile § 8b Abs. 7 oder 8 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 nicht anzuwenden ist, und hat die andere Körperschaft, der die Anteile zuzurechnen sind, diese oder gleichartige Anteile zurückzugeben, dürfen die für die Überlassung gewährten Entgelte bei der anderen Körperschaft nach § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 nicht als Betriebsausgabe abgezogen werden.

41        § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 ist im Streitfall jedoch nicht anwendbar, da nach § 34 Abs. 7 Satz 9 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 die Regelungen des § 8b Abs. 10 KStG i.d.F. Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 erstmals ab dem Veranlagungszeitraum 2007 anzuwenden sind.

42        Hiervon gehen übereinstimmend auch die Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits aus.

43        II.   Die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreien Dividenden sowie von damit im Zusammenhang stehenden und gemäß § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG abziehbaren Betriebsausgaben kommt im Streitfall gleichwohl nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 8b KStG nicht vorliegen.

44        Bezüge i.S.d. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG bleiben nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG unter den weiteren in § 8b Abs. 1 Satz 2 - 4, Abs. 7 - 9 KStG genannten Voraussetzungen bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz. Bezüge im Sinne des § 8b Abs. 1 Satzes 1 KStG sind nach § 8b Abs. 1 Satz 5 KStG auch Einnahmen aus der Veräußerung von Dividendenscheinen und sonstigen Ansprüchen i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a EStG sowie Einnahmen aus der Abtretung von Dividendenansprüchen oder sonstigen Ansprüchen i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 2 EStG.

45        Nach § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG gelten von den Bezügen des § 8b Abs. 1 KStG, die bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, 5 % als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. Nach § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG ist § 3c Abs. 1 EStG nicht anzuwenden.

46        Die von der Klägerin begehrte Berücksichtigung von gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreien Dividenden sowie von damit im Zusammenhang stehenden und gemäß § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG abziehbaren Betriebsausgaben setzt nach der Rechtsprechung des BFH voraus, dass die Dividenden ihr steuerrechtlich zuzurechnen sind (vgl. BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341). Die persönliche Zurechnung von Dividenden richtet sich nach der im Streitjahr maßgeblichen Rechtslage nach § 20 Abs. 2a EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG.

47        Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien, Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, an Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie an bergbautreibenden Vereinigungen, die die Rechte einer juristischen Person haben. Zu den sonstigen Bezügen gehören auch verdeckte Gewinnausschüttungen, § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG.

48        Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielt nach § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG der Anteilseigner. Anteilseigner ist nach § 20 Abs. 2a Satz 2 EStG derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an dem Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind. Sind einem Nießbraucher oder Pfandgläubiger die Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG zuzurechnen, gilt er als Anteilseigner, § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG.

49        Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen. "Eigentümer" i.S.d. dieser Regelung ist der zivilrechtliche Eigentümer oder der Inhaber des Wirtschaftsgutes (BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341). Abweichend von § 39 Abs. 1 AO bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurechnung an die Person erfolgt, die die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341).

50        1.   Unter Anlegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles kein wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erlangt, die sie sich im Streitjahr in Ausfüllung des Rahmenvertrags vom 15. Mai 2006 von der DKW geliehen hatte.

51        Nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, sind bei einer Wertpapierleihe die allgemeinen Grundsätze zum Übergang des zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen anzuwenden. Danach werden die Erträge aus den "verliehenen" Wertpapieren regelmäßig dem Entleiher zuzurechnen sein, weil er zivilrechtlicher Eigentümer der Wertpapiere wurde (BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341; BFH-Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813; BFH-Urteil vom 17. Oktober 2001 I R 97/00, BFH/NV 2002, 240).

52        Auch im Streitfall ist die Klägerin zivilrechtliche Eigentümerin der Wertpapiere geworden, die sie sich im Streitjahr in Ausfüllung des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 von der DKW geliehen hatte, und zwar unabhängig davon, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, ob sie die durch das Eigentum vermittelte Sachherrschaft über die erworbenen Aktien tatsächlich ausgeübt hat oder ausüben wollte. Bei der Wertpapierleihe handelt es sich um einen Sachdarlehensvertrag, aufgrund dessen der Verleiher verpflichtet wird, dem Entleiher das Eigentum an den Aktien zu übertragen. Der Entleiher wiederum wird verpflichtet, nicht dieselben, sondern Papiere gleicher Art und Ausstattung nach Ablauf der Vertragslaufzeit zurück zu übereignen (BFH-Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813).

53        Nach Nr. 1 des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 beabsichtigen die Klägerin und die DKW auf der Grundlage des Rahmenvertrages Wertpapierdarlehen abzuschließen, wobei für jeden einzelnen Abschluss die Bestimmungen des Rahmenvertrages gelten sollen. Der Darlehensnehmer ist nach Nr. 1 des Rahmenvertrages zur Rückgewähr von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet. In Nr. 3 Abs. 2 des Vertrags heißt es weiter, die Parteien sind sich einig, dass mit der Lieferung der Wertpapiere das unbeschränkte Eigentum oder eine andere am Verwahrort übliche gleichwertige Rechtsstellung an den Darlehenspapieren auf den Darlehensnehmer übergeht.

54        Auf Grund der besonderen Umstände des Streitfalles verblieb das wirtschaftliche Eigentum an den im Streitjahr verliehenen Aktien allerdings dennoch ausnahmsweise bei der DKW, der Verleiherin der Wertpapiere. Dies folgt aus den Bestimmungen des Rahmenvertrages, den die Klägerin am 15. Mai 2006 mit der DKW zur Ausfüllung ihre Wertpapierdarlehen abgeschlossen hat, und der Art des Vollzugs (vgl. BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341).

55        So waren die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte schon nicht darauf angelegt, der Klägerin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den "verliehenen" Aktien zukommen zu lassen. Denn die DKW hatte sich diese in Gestalt der Dividendenkompensationszahlungen vollständig vorbehalten. In Nr. 6 Abs. 1 des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 heißt es, die während der Laufzeit des Darlehens auf die Darlehenspapiere geleisteten Zinsen, Gewinnanteile sowie sonstige Ausschüttungen stehen dem Darlehensgeber zu. In Nr. 6 Abs. 2 des Vertrages heißt es weiter, dass die Kompensationszahlung bei Aktien sämtliche Ausschüttungen wie Dividenden oder Zahlungen im Falle von Kapitalherabsetzungen umfasst. Die Kompensationszahlungen können angesichts dieser eindeutigen vertraglichen Regelungen nicht, wie die Klägerin meint, als bloße Einkommensverwendung angesehen werden.

56        Auch entstanden zugunsten der Klägerin keinerlei Liquiditätsvorteile aus einer etwaigen zeitversetzten Vereinnahmung und Verausgabung, weil die Zahlungen zeit- und betragsgleich erfolgten. In Nr. 6 Abs. 1 des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 heißt in diesem Zusammenhang ausdrücklich, den Gegenwert für die während der Laufzeit des Darlehens auf die Darlehenspapiere geleisteten Zinsen, Gewinnanteile sowie sonstige Ausschüttungen hat der Darlehensnehmer mit Wertstellung zum Tag der tatsächlichen Zahlung durch den Emittenten zuzüglich des Betrags einbehaltener Steuern und Abgaben sowie Steuergutschriften an den Darlehensgeber zu zahlen („Kompensationszahlung“).

57        Es ist ferner nicht erkennbar, dass es angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktientitel der Klägerin darauf angekommen wäre, Stimmrechte der geliehenen Aktien auszuüben. Zwar ist in dem Rahmenvertrag, den die Klägerin am 15. Mai 2006 mit der DKW abgeschlossen hat, die Ausübung der Stimmrechte vertraglich nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt worden, so dass die Klägerin im Streitfall aus den Leihgeschäften (formal) auch einen gesellschaftsrechtlichen Vorteil erlangt hat. In diesem Zusammenhang kann jedoch - entgegen der Auffassung des BMF in seinem Schreiben vom 11. November 2016 - nicht allein auf die vertraglichen Regelungen abgestellt werden. Vielmehr ist auch der Umstand zu berücksichtigen, ob es dem Darlehnsnehmer angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktientitel überhaupt auf die Ausübung der Stimmrechte angekommen ist (so auch BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341).

58        Im Streitfall hat die Klägerin jedenfalls keine Gesichtspunkte geltend gemacht, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass es ihr trotz des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktientitel in irgend einer Weise auch darauf angekommen wäre, die mit den Aktien verbundenen Stimmrechte während der Laufzeit der Wertpapierleihe auf den Hauptversammlungen der jeweiligen Gesellschaften auszuüben. Vielmehr hat die Klägerin selbst eingeräumt, dass sie ihre Stimmrechte aus den entliehenen Aktien nicht ausgeübt habe und dass es ihr lediglich darauf angekommen sei, temporär Wertpapiere gegen Entgelt zu halten.

59        Ferner ist auch nicht erkennbar, dass es der Klägerin angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktientitel darauf angekommen wäre, das erhaltene Sachdarlehenskapital i.H.v. 30.000.000 € wirtschaftlich, etwa zur Zwischenfinanzierung eines sonstigen Vorhabens, zu nutzen.

60        Es erfolgte im Streitfall zudem auch kein endgültiger Übergang der Chancen und Risiken, die mit dem Eigentum an den Wertpapieren üblicherweise verbunden sind. So war der Darlehnsgeber nach Nr. 7 Abs. 1 Buchstabe a des Rahmenvertrags vom 15. Mai 2006 berechtigt, die auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Wertpapierdarlehen jederzeit mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Bankarbeitstagen zu kündigen. Für den Senat ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin in irgendeiner Weise ihre geschäftlichen Chancen im Hinblick auf den Kursverlauf der ausgeliehenen Aktien ausgenutzt hat. Dies war nach dem Rahmenvertrag, den die Klägerin am 15. Mai 2006 mit der DKW abgeschlossen hat, auch nicht intendiert.

61        Die Größenordnung der einzelnen Darlehensgeschäfte belief sich jeweils auf ungefähr 30.000.000 €. Die Klägerin hat in der Zeit vom 20. Juni 2006 bis zum 21. Dezember 2006 insgesamt nacheinander 13 Wertpapierdarlehn mit der DKW abgeschlossen, wobei die jeweiligen Leihzeiten, in die regelmäßig die Stichtage der Dividendenberechtigung fielen, nur ungefähr zwei Wochen betrugen. Hierbei wurden Aktien in bestimmter Stückzahl zu einem bestimmten Stückpreis verliehen und ungefähr nach 14 Tagen zurückgegeben, wobei dieselbe Stückzahl zugrunde gelegt wurde, ohne dass ein veränderter Stückpreis der zurückgegebenen Aktien in irgend einer Weise ausgeglichen worden ist. Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken für die Klägerin ergaben sich hieraus noch nicht einmal in einem abstrakten Sinne.

62        Eine sonstige wirtschaftlich sinnhafte "Benutzung" der Aktien und des von ihnen verkörperten Wertes oder eine tatsächliche oder zumindest beabsichtigte Ausübung der durch den zivilrechtlichen Übereignungsakt eingeräumten umfassenden Verfügungsbefugnis über die Aktien hat die Klägerin ebenfalls nicht behauptet. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin nur geltend gemacht, dass das wirtschaftliche Ziel der jeweiligen Wertpapierdarlehen, die sie im Streitjahr mit der DKW abgeschlossen habe, lediglich in der temporären Übertragung der Wertpapiere gegen Entgelt gelegen habe. Zudem hat die Klägerin im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens ausdrücklich eingeräumt, dass sie die entliehenen Aktien auch nicht weiterveräußert, weiterverliehen oder in Pension gegeben habe.

63        Die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt folglich, dass der Klägerin lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle, verschafft wurde, die es ihr wiederholt ermöglichen sollte, formal gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreie Dividenden zu beziehen und zugleich steuerlich abziehbare Betriebsausgaben (Dividendenkompensationszahlungen und Leihgebühren) zu generieren, um hieraus einen Steuervorteil zu erzielen (vgl. BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341).

64        Hierfür spricht auch der eigene Vortrag der Klägerin. Die Klägerin hat selbst vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte, die sie im Streitjahr in Ausfüllung des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 getätigt hat, einschließlich der Verzinsung des Wertausgleichs „untereinander und zusammen“ mit dem am 15. Mai 2006 geschlossenen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen ein einheitlicher Vertrag seien. Die Klägerin geht damit im Kern selbst davon aus, dass die vertraglichen Regelungen zwischen ihr und der DKW von vornherein ausschließlich darauf abzielten, ihr wiederholt die Möglichkeit zu verschaffen, formal gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreie Dividenden zu beziehen und zugleich steuerlich abziehbare Betriebsausgaben (Dividendenkompensationszahlungen und Leihgebühren) zu generieren, um hieraus einen Steuervorteil zu erzielen.

65        2.   Der Senat vermag sich in diesem Zusammenhang nicht der Argumentation der Klägerin anzuschließen, sie, die Klägerin, habe sich im Rahmen der jeweiligen Einzelabschlüsse in Ausfüllung des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2015 nicht in erster Linie Wertpapiere bei der DKW geliehen, sondern als Entleiherin erhebliche Geldbeträge, nämlich ihre „Sicherheitsanlage“, bei dem Verleiher, der DKW, verzinslich angelegt und hierfür im Gegenzug die entliehenen Aktien erhalten, sodass sie wirtschaftlich betrachtet der DKW ein mit den entliehenen Aktien abgesichert Darlehen gewährt habe.

66        Diese Sichtweise findet in den Bestimmungen des Rahmenvertrages, den die Klägerin am 15. Mai 2006 mit der DKW abgeschlossen hat, keine Stütze. Nach Nr. 1 des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 haben die Vertragspartner, nämlich die Klägerin und die DKW, ausdrücklich vereinbart, auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages Wertpapierdarlehen abzuschließen, wobei für jeden einzelnen Abschluss die Bestimmungen des Rahmenvertrages gelten sollen und jede Vertragspartei sowohl Darlehnsgeber als auch Darlehnsnehmer sein kann. Von einer verzinslichen Geldanlage der Klägerin bei der DKW ist dagegen in dem Rahmenvertrag vom 15. Mai 2015 nicht die Rede.

67        In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin zu Unrecht auf Nr. 4 des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006. Diese Bestimmung des Rahmenvertrages sieht lediglich einen sog. „Wertausgleich“ vor. Nr. 4 des Rahmenvertrages verpflichtet die Klägerin, entgegen ihrer Ansicht, jedoch nicht, einen bestimmten Geldbetrag verzinslich bei der DKW anzulegen. In Nr. 4 Abs. 1 des Vertrages heißt es nur, unterschreite an einem Bankarbeitstag die Darlehenssumme der einen Partei die Darlehenssumme der anderen Partei, so sei erstere jederzeit berechtigt, von letzterer Wertausgleich zu verlangen. Der Wertausgleich errechnet sich aus der Differenz der Darlehenssummen und ist zu leisten, wenn der in Nr. 11 Abs. 7 des Vertrags genannte Mindestbetrag, der im Streitfall 0 € beträgt, erreicht ist.

68        3.   Für die Frage, ob die Klägerin wirtschaftliche Eigentümerin der Wertpapiere geworden ist, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen hatte, ist es im Übrigen ohne Bedeutung, dass sie aus den Wertpapierdarlehen unter Berücksichtigung der Zinsen aus der bei der DKW hinterlegten Sicherheit im Streitjahr insgesamt eine positive Vorsteuerrendite i.H.v. 137.445,30 € erzielt hat.

69        Das Kriterium der „positiven Vorsteuerrendite“ ist schon dem Grunde nach nicht geeignet, die Frage zu beantworten, ob im Rahmen einer Wertpapierleihe, die mit einer verzinslichen Sicherheitsleistung unterlegt ist, die Wertpapiere dem Darlehnsnehmer oder dem Darlehensgeber gemäß § 39 AO zuzurechnen sind. Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie im Streitfall, die positive Vorsteuerrendite ausschließlich darauf beruht, dass Zinsen aus einer dem Darlehnsgeber gewährten Sicherheit mit in die Betrachtung einbezogen werden. Eine derartige positive Vorsteuerrendite lässt keinerlei Rückschlüsse darauf zu, ob, wie von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO vorausgesetzt, die Zurechnung abweichend von der Regelzurechnung des § 39 Abs. 1 AO an den Darlehnsgeber erfolgen kann, da er die tatsächliche Sachherrschaft über die verliehenen Wertpapiere (weiterhin) in der Weise ausübt, dass er den Darlehnsnehmer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Die Möglichkeit, die tatsächliche Sachherrschaft über die verliehenen Wertpapiere auszuüben, wird in keiner Weise davon beeinflusst, ob der Darlehensnehmer aus einer im Zusammenhang mit dem Wertpapierdarlehen gewährten Sicherheit insgesamt eine positive oder negative Vorsteuerrendite erzielt. Im Rahmen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist nach dem BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 lediglich zu berücksichtigen, wie oben bereits dargelegt, ob die Wertpapiergeschäfte darauf angelegt sind, dem Darlehensnehmer in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den "verliehenen" Aktien zukommen zu lassen.

70        Soweit das BMF in seinem Schreiben vom 11. November 2016 zur wirtschaftlichen Zurechnung bei Wertpapiergeschäften ausgeführt, dass bei einem Wertpapierdarlehn ungeachtet der weiteren Umstände des Einzelfalles, wie z.B. der Bemessung des Gesamtentgelts, des Liquiditätsvorteils beim Darlehensnehmer aus der Dividendenzahlung und der Ausübung von Stimmrechten, für eine Zuordnung der Wertpapiere beim Darlehensnehmer spreche, wenn er aus dem Wertpapiergeschäft und den damit zusammenhängenden Geschäften vor Steuer einen wirtschaftlichen Vorteil (positive Vorsteuerrendite) erziele und das zivilrechtliche Eigentum vor dem Dividendenstichtag übergegangen sei, folgt der Senat dieser Auffassung aus den oben dargelegten Gründen nicht.

71        Die „formale Eigentumshülle“, die die DKW im Rahmen der jeweiligen Wertpapierdarlehen auf die Klägerin übertragen hat, wird im Streitfall jedenfalls nicht dadurch zu einer vollwertigen Eigentümerstellung der Klägerin, nur weil sie aus einem mit dem Wertpapiergeschäft zusammenhängenden Sicherungsgeschäft vor Steuern einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt.

72        Im Übrigen folgt das BMF in seinem Schreiben vom 11. November 2016 weitgehend dem BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 und geht, wie auch der BFH, ebenfalls davon aus, dass im Grundsatz dem Darlehensnehmer als zivilrechtlichem Eigentümer die im Rahmen des Darlehens übereigneten Wertpapiere auch wirtschaftlich gemäß § 39 Abs. 1 AO zuzurechnen seien und dass nur im Ausnahmefall eine wirtschaftliche Zurechnung beim Darlehensnehmer ausbleiben könne. Ob ein derartiger Ausnahmefall vorliege, beurteilt sich nach dem BMF-Schreiben vom 11. November 2016 nach den besonderen Umständen des Einzelfalles, wobei in Anlehnung an die Maßstäbe des BFH-Urteils vom 18. August 2015 I R 88/16, BFH/NV 2016, 341 ebenfalls die kurze Haltedauer der Wertpapiere über den Dividendenstichtag hinaus, der fehlende Liquiditätsvorteil beim Darlehensnehmer aus der Dividendenzahlung sowie die fehlende Ausübung von Stimmrechten zu berücksichtigen sind.

73        4.   Darüber hinaus ergibt sich für die Frage, ob die Klägerin wirtschaftliche Eigentümerin der Wertpapiere geworden ist, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen hatte, entgegen der Ansicht der Klägerin, auch nichts aus dem Beschluss des Großen Senats des BFH vom 29. November 1982 GrS 1/81, BStBl II 1983, 272.

74        Mit diesem Beschluss hat der Große Senat des BFH lediglich entschieden, dass der Pensionsnehmer, auf den im Wege eines echten Pensionsgeschäftes Wertpapiere der in § 3a EStG a.F. genannten Art entgeltlich übertragen worden sind, die Steuerfreiheit nach § 3a EStG a.F. in Anspruch nehmen kann, wenn nicht im Einzelfall ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorliegt. Von Pensionsgeschäften spricht man allgemein, wenn ein Pensionsgeber ihm gehörende Vermögensgegenstände (Wirtschaftsgüter), wie z.B. Wertpapiere, auf Zeit gegen Entgelt auf einen anderen (Pensionsnehmer) bürgerlich-rechtlich überträgt. Echte Pensionsgeschäfte liegen vor, wenn der Pensionsnehmer die Wirtschaftsgüter zu einem vorbestimmten oder vom Pensionsgeber zu bestimmenden Zeitpunkt gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im Voraus vereinbarten Betrages auf den Pensionsgeber zurück zu übertragen hat.

75        Zwar heißt es in dem Beschluss des Großen Senats des BFH, wie die Klägerin zu Recht ausführt, dass die während der Pensionsdauer entstandenen Zinsansprüche zum Vermögen des Pensionsnehmers gehören. Ihm sind diese Erträge auch wirtschaftlich zuzurechnen. Der Pensionsnehmer kann das Pensionsgut veräußern, verpfänden oder seinerseits in Pension geben. Auch können die Gläubiger des Pensionsnehmers während der Zeit seiner zivilrechtlichen Inhaberschaft auf das Pensionsgut zugreifen, es insbesondere pfänden, ohne dass der Pensionsgeber dies im Wege der Drittwiderspruchsklage verhindern könnte. Im Konkurs des Pensionsnehmers fällt das Pensionsgut in die Konkursmasse (BFH-Beschluss vom 29. November 1982 GrS 1/81, BStBl II 1983, 272).

76        Im Streitfall geht es jedoch nicht um ein echtes Pensionsgeschäft der Klägerin, sondern um die Frage, ob die Klägerin wirtschaftliche Eigentümerin der Wertpapiere geworden ist, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen hat.

77        Im Übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO) sich nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall richtet. Dabei hängt die Prüfung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen Kriterien für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums im Rahmen einer Gesamtbetrachtung von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass sich allgemeingültige, vom Einzelfall losgelöste Regeln nicht aufstellen lassen (vgl. nur BFH-Beschluss vom 7. Mai 2014 IX B 146/13, BFH/NV 2014, 1204; BFH-Beschluss vom 23. September 2009 IX B 84/09, BFH/NV 2010, 395; BFH-Urteil vom 12. Oktober 2006 II R 26/05, BFH/NV 2007, 386).

78        5.   Entsprechende Überlegungen gelten daher auch für die Ausführungen des BFH in seinem Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813 zur steuerlichen Beurteilung sog. cum/ex-Geschäfte mit Aktien, auf das sich die Klägerin ebenfalls berufen hat.

79        Der Sachverhalt, der dem vorgenannten Urteil des BFH zu Grunde lag, ist mit dem Streitfall nicht vergleichbar. Mit seinem Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813 hat der BFH entschieden, dass das wirtschaftliche Eigentum bei der Wertpapierleihe nicht stets erst im Zeitpunkt der Depot-Umbuchung und damit des Erwerbs des zivilrechtlichen Eigentums auf den Entleiher übergeht. Auch im Rahmen eines Wertpapierleihgeschäfts ist der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Entleiher vielmehr vor diesem Zeitpunkt möglich, wobei der Umstand, dass im Zuge dieses Rechtsgeschäfts der Verleiher einen auf vertretbare Sachen gerichteten Rückübertragungsanspruch erhält, den Übergang wirtschaftlichen Eigentums nicht hindert. In dem Streitfall, den der BFH zu entscheiden hatte, lag, anders als im Streitfall, den jeweiligen Wertpapiergeschäften ein von einem Kreditinstitut initiiertes und modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept zugrunde, das dem Erwerb von wirtschaftlichem Eigentum des Wertpapierverleihers vor dem Dividendenstichtag von vornherein entgegenstand, da die Wertpapiererwerbe des Verleihers im untrennbaren Zusammenhang mit Finanzierungs-, Wertpapierleih- und Total-Return-Swapgeschäften sowie einem kurzfristigen Rückverkauf standen. Eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte durch den Verleiher war in Anbetracht dessen ausgeschlossen. Es lag ein bloßer Durchgangserwerb vor (BFH-Urteil vom 16. April 2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813).

80        6.   Auch aus der Rechtsprechung des BFH zum wirtschaftlichen Eigentum beim Dividendenstripping ergibt sich, entgegen der Ansicht der Klägerin, für den Streitfall nichts anderes.

81        Mit Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527 hat der BFH Folgendes entschieden: Werden alte Aktien eines Emittenten cum Dividende veräußert, so erlangt der Erwerber auch dann wirtschaftliches Eigentum an diesen Aktien, wenn er am Tag des Erwerbs junge Aktien desselben Emittenten ex Dividende an den Veräußerer der alten Aktien verkauft. Gleiches gilt beim Ankauf von Aktien cum Dividende und beim anschließenden zeitnahen Rückverkauf gleicher oder gleichwertiger Aktien ex Dividende durch voneinander unabhängige Geschäfte. Weiter heißt es in diesem Urteil des BFH, dass der Erwerber von Aktien wirtschaftliches Eigentum im Allgemeinen ab dem Zeitpunkt erlangt, von dem ab er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist in der Regel der Fall, sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, auf den Erwerber übergegangen sind. Weiter heißt es jedoch in diesem Urteil auch ausdrücklich, dass es für die Zuordnung eines Wirtschaftsgutes auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527).

82        7.   Zudem ergibt sich für den Streitfall auch nichts aus der Rundverfügung der OFD Frankfurt am Main vom 17. Februar 2016, DStR 2016, 1112.

83        Mit dieser Rundverfügung hat die OFD Frankfurt lediglich für ihren Zuständigkeitsbereich bestimmt, dass im Hinblick auf das BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341, nach dem das wirtschaftliche Eigentum an Aktien ausnahmsweise beim Verleiher verbleibt, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass dem Entleiher lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition verschafft werden sollte, die Bearbeitung von Einzelfällen, in denen Wertpapierleih- und/oder Kassageschäfte abgeschlossen wurden, bis zum Abschluss der Erörterungen auf Bund-Länder-Ebene zunächst zurückzustellen sind.

84        8.   Im Übrigen ergibt sich auch aus § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 nicht, wie wohl die Klägerin meint, dass der Gesetzgeber (unverändert) davon ausgegangen ist, dass im Rahmen eines Wertpapierleihgeschäfts die geliehenen Aktien entsprechend der Regelzurechnung zum Eigentümer gemäß § 39 Abs. 1 AO in jedem Fall dem Entleiher zuzurechnen sind.

85        § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 enthält zur Zurechnung der geliehenen Aktien keine Regelung, sondern setzt für seine Anwendbarkeit lediglich kumulativ voraus, dass die geliehenen Aktien der „anderen Körperschaft“, dem Entleiher, zuzurechnen sind. Insoweit ist für die Zurechnung allein § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO maßgebend (Gosch in Gosch, KStG, § 8b Rdz. 650; Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rdz. 612). Dafür, dass das Gesetz eine von den allgemeinen Zurechnungsmerkmalen abweichende generelle „Zurechnungsfiktion“ hätte schaffen wollen, ist jedenfalls nichts ersichtlich (Gosch in Gosch, KStG, § 8b Rdz. 650)

86        9.   Entsprechende Überlegungen gelten, soweit die Klägerin sich auf das Standortsicherungsgesetz 1993 beruft und geltend macht, dass der Gesetzgeber für die Zurechnung von Dividenden zum Anteilseigner bewusst ein strenges Stichtagsprinzip kodifiziert und zudem in § 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchstabe g EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993 zur Beschränkung des Dividendenstrippings im Körperschaftsteueranrechnungsverfahren eine Spezialregelung unter anderem auch für die Wertpapierleihe geschaffen habe.

87        § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993 bestimmt lediglich, dass Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EStG der Anteilseigner erzielt. Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an dem Kapitalvermögen i.S.d. Absatzes 1 Nr. 1 der Vorschrift im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind, § 20 Abs. 2a Satz 2 EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993. Sind einem Nießbraucher oder Pfandgläubiger die Einnahmen i.S.d. des Absatzes 1 Nr. 1 oder 2 der Vorschrift zuzurechnen, gilt er als Anteilseigner, § 20 Abs. 2a Satz 3 EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993.

88        § 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchstabe g EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993 bestimmt lediglich, dass die Körperschaftsteuer nicht  auf die Einkommensteuer angerechnet wird, wenn sie auf Einnahmen aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 EStG entfällt, soweit diese nicht zur Festsetzung einer Einkommensteuer führen, weil ihnen damit zusammenhängende abziehbare Aufwendungen mit Ausnahme marktüblicher Kreditkosten gegenüberstehen, die bei dem Empfänger nicht der deutschen Besteuerung unterliegen.

89        Weder § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993 noch § 36 Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 Buchstabe g EStG i.d.F. des Standortsicherungsgesetzes 1993 enthalten jedoch eine Regelung, dass im Rahmen eines Wertpapierleihgeschäfts die geliehenen Aktien entsprechend der Regelzurechnung zum Eigentümer gemäß § 39 Abs. 1 AO in jedem Fall dem Entleiher zuzurechnen sind. Auch insoweit ist für die Zurechnung auch maßgebend, ob die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO vorliegen.

90        III.   Ob die "verliehenen" Aktien im Streitfall auch deswegen dem Verleiher, der DKW, zuzurechnen sind, weil die Übertragungsvorgänge, wie das FA meint, nach Maßgabe von § 42 AO als rechtsmissbräuchlich anzusehen wären, kann in Anbetracht der Ausführungen zu Ziffer II. der Entscheidungsgründe dieses Urteils zur Zurechnung der Aktien nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO dahinstehen.

91        IV.   Das FA durfte den angefochtenen Körperschaftsänderungsbescheid 2006 vom 12. März 2015 in der Gestalt des Einspruchsbescheids vom 5. Juni 2015 nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO erlassen, da der ursprüngliche Körperschaftsteuerbescheid 2006 vom 22. November 2007 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen ist. Nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO kann, solange der Vorbehalt der Nachprüfung wirksam ist, eine Steuerfestsetzung ohne weitere Einschränkungen jederzeit zugunsten oder zuungunsten des Steuerpflichtigen geändert oder aufgehoben werden.

92        V.   Darüber hinaus ergibt sich im Streitfall auch nichts zugunsten der Klägerin aus der Vertrauensschutzregelung des § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO.

93        Nach § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO darf bei der Aufhebung oder Änderung eines Steuerbescheids nicht zuungunsten des Steuerpflichtigen berücksichtigt werden, dass sich die Rechtsprechung eines obersten Gerichtshofes des Bundes geändert hat, die bei der bisherigen Steuerfestsetzung von der Finanzbehörde angewandt worden ist. Ist die bisherige Rechtsprechung bereits in einer Steuererklärung oder einer Steueranmeldung berücksichtigt worden, ohne dass das für die Finanzbehörde erkennbar war, so gilt dies nach § 176 Abs. 1 Satz 2 AO nur, wenn anzunehmen ist, dass die Finanzbehörde bei Kenntnis der Umstände die bisherige Rechtsprechung angewandt hätte.

94        Die Einschränkung der Änderungsbefugnis nach § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO ist auch zu beachten, wenn, wie im Streitfall, der ursprüngliche Steuerbescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 Satz 1 AO) ergangen ist (BFH-Beschluss vom 23. November 1987 GrS 1/86, BStBl II 1988, 180; BFH-Urteil vom 5. September 2000 IX R 33/97, BStBl II 2000, 676; BFH-Urteil vom 28. Mai 2002 IX R 86/00, BStBl II 2002, 840).

95        § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO bindet auch das Finanzgericht, wenn ein Änderungsbescheid Verfahrensgegenstand ist (BFH-Urteil vom 28. Mai 2002 IX R 86/00, BStBl II 2002, 840).

96        Eine Änderung der Rechtsprechung i.S.d. § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO liegt dann vor, wenn ein im Wesentlichen gleicher Sachverhalt abweichend von einer früheren höchstrichterlichen Entscheidung beurteilt worden ist. Das ist nicht der Fall, wenn die Rechtsprechung weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht, weil im Tatsächlichen über einen anderen Sachverhalt zu befinden war oder weil im Rechtlichen die bisherigen Grundsätze der Rechtsprechung nur fortentwickelt und/oder konkretisiert wurden. Auf beiläufig geäußerte Rechtsansichten und Erwägungen, die ein Urteil nicht tragen, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Sie sind nicht geeignet, schützenswerte Vertrauenspositionen zu schaffen (BFH-Urteil vom 5. September 2000 IX R 33/97, BStBl II 2000, 676).

97        Zudem ist weder auf ein "Gesamtbild der Rechtsprechung" noch auf bloße Schlussfolgerungen aus früheren Entscheidungen abzustellen, da sich daraus keine konkrete entscheidungserhebliche Aussage ableiten lässt, die ein Abweichen begründet und justitiabel ist (BFH-Urteil vom 10. Juni 2008 VIII R 79/05, BStBl II 2008, 863).

98        Maßgebend ist, dass eine bestimmte Rechtsfrage von einem obersten Gericht des Bundes entschieden und nicht nur erörtert oder erwogen worden ist. Allerdings bedarf es keiner ständigen Rechtsprechung, vielmehr genügt bereits eine Entscheidung, die bei Erlass des Erstbescheides die Rechtsfrage einmalig ausdrücklich oder jedenfalls eindeutig abweichend entschieden hat. Hingegen verhindert eine noch nicht geklärte Rechtslage das Entstehen eines Vertrauensschutzes (BFH-Urteil vom 10. Juni 2008 VIII R 79/05, BStBl II 2008, 863).

99        1.   Im Streitfall liegt keine (entscheidungserhebliche) Änderung der Rechtsprechung i.S.d. § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO vor.

100       a.   Der BFH hat vielmehr mit seinem Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341, wie die Klägerin selbst einräumt, seine bisherige Rechtsprechung zum wirtschaftlichen Eigentum an Aktien, die im Rahmen einer sog. Wertpapierleihe an den Entleiher zivilrechtlich übereignet wurden, nicht geändert, sondern lediglich fortentwickelt, indem er entschieden hat, dass das wirtschaftliche Eigentum ausnahmsweise beim Verleiher verbleibt, wenn die Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles ergibt, dass dem Entleiher lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition verschafft werden sollte. In seinem Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 hat der BFH ausdrücklich an seine bisherige Rechtsprechung angeknüpft und ausgeführt, dass nach den Urteilen des Senats vom 16. April 2014 I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813 und vom 17. Oktober 2001 I R 97/00, BFH/NV 2002, 240 bei einer Wertpapierleihe die allgemeinen Grundsätze zum Übergang des zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums an Kapitalgesellschaftsanteilen anzuwenden sind und dass danach die Erträge aus den verliehenen Wertpapieren regelmäßig dem Entleiher zuzurechnen sind, weil er zivilrechtlicher Eigentümer der Wertpapiere geworden ist. Weiter heißt es in dem vorgenannten Urteil des BFH, auch im Streitfall wurde die Klägerin zivilrechtliche Eigentümerin der Wertpapiere. Denn bei der Wertpapierleihe handelt es sich um einen Sachdarlehensvertrag, aufgrund dessen der Verleiher verpflichtet wird, dem Entleiher das Eigentum an den Aktien zu übertragen. Der Entleiher wiederum wird verpflichtet, nicht dieselben, sondern Papiere gleicher Art und Ausstattung nach Ablauf der Vertragslaufzeit zurück zu übereignen. Auf der Grundlage der vom Finanzgericht getroffenen Feststellungen verblieb das wirtschaftliche Eigentum im Streitfall allerdings dennoch ausnahmsweise auf Grund der Bestimmungen der abgeschlossenen Leihverträge und der Art ihres Vollzugs beim Verleiher (BFH-Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341).

101       Im Streitfall kann zudem offen bleiben, ob der BFH mit seinem Urteil vom 18. August 2015 I R 88/13, BFH/NV 2016, 341 von dem Urteil des Reichsfinanzhofs vom 17. September 1931, RStBl 1931, 868 abgewichen ist. Mit diesem Urteil hat der Reichsfinanzhof zum wirtschaftlichen Eigentum bei Wertpapierdarlehen entschieden, dass wirtschaftlicher Eigentümer geliehener Aktien nicht der „Hereingeber“, sondern nur der „Hereinnehmer“ sein kann und dass die Verpflichtung zur Leistung von Kompensationszahlungen („Dividendenvergütungen“) „nicht als Beweis für das wirtschaftliche Eigentum des Hereingebers verwendet werden“ kann. § 176 Abs.1 Satz 1 Nr. 3 AO setzt nach seinem klaren Wortlaut jedoch voraus, das sich die Rechtsprechung eines obersten Gerichtshofes des Bundes geändert (vgl. BFH-Urteil vom 28. Oktober 1992 X R 117/89, BStBl II 1993, 261).

102       b.   Im Übrigen ergibt sich für den Streitfall auch nicht anderes aus der gutachterliche Stellungnahme „Mit Barsicherheit unterlegtes Wertpapierleihgeschäft“ der Rechtsanwaltskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer vom 16. August 2005, die die Klägerin im Einspruchsverfahren dem FA vorgelegt hat und auf die sie sich nach ihren eigenen Angaben bei ihrer Entscheidung, Wertpapierdarlehen im Streitjahr abzuschließen, gutgläubig verlassen hat. In dieser gutachterlichen Stellungnahme heißt es unter anderem auch, obwohl diese Stellungnahme sorgfältig recherchiert worden sei und „unsere fachliche Überzeugung“ widerspiegle, solle sie nicht als Garantie in einem Bereich missverstanden werden, der nicht abschließend durch Verwaltungsanweisungen oder höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sei. Dieser Hinweis in der gutachterlichen Stellungnahme verhindert im Streitfall jedoch gerade das Entstehen eines Vertrauensschutzes zugunsten der Klägerin, da, wie oben bereits ausgeführt, eine noch nicht geklärte Rechtslage keinen Vertrauensschutz begründen kann (vgl. BFH-Urteil vom 10. Juni 2008 VIII R 79/05, BStBl II 2008, 863).

103       2.   Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass der Große Senat des BFH mit Beschluss vom 31. Januar 2013 GrS 1/10, BStBl II 2013, 317 die bisherige Rechtsprechung zum subjektiven Fehlerbegriff hinsichtlich bilanzieller Rechtsfragen aufgegeben und nunmehr allein auf die objektive Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abstellt, liegt zwar eine Änderung der Rechtsprechung i.S.d. § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO vor, diese Änderung der Rechtsprechung spielt im Streitfall jedoch keine Rolle.

104       Mit Beschluss vom 31. Januar 2013 GrS 1/10, BStBl II 2013, 317 hat der Große Senat des BFH die bisherige Rechtsprechung zum subjektiven Fehlerbegriff, wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, aufgegeben und entschieden, dass das Finanzamt im Rahmen der ertragsteuerrechtlichen Gewinnermittlung auch dann nicht an die rechtliche Beurteilung gebunden ist, die der vom Steuerpflichtigen aufgestellten Bilanz und deren einzelnen Ansätzen zugrunde liegt, wenn diese Beurteilung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung vertretbar war. Das gilt auch für eine in diesem Zeitpunkt von Verwaltung und Rechtsprechung praktizierte, später aber geänderte Rechtsauffassung. Zur Begründung hat der Große Senat des BFH ausgeführt, dass eine Bindung des Finanzamts an eine objektiv unzutreffende, aber im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns vertretbare rechtliche Beurteilung, die der vom Steuerpflichtigen aufgestellten Handels- oder Steuerbilanz oder deren einzelnen Ansätzen zugrunde liegt, sich weder aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG noch aus § 4 Abs. 2 EStG ableiten lässt. Ist eine Rechtsansicht, die der Steuerpflichtige der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich zugrunde gelegt hat, mit speziellen steuerrechtlichen Vorschriften oder den handelsrechtlichen Bestimmungen für die Handelsbilanz nicht vereinbar, darf das Finanzamt die Gewinnermittlung insoweit der Besteuerung nicht zugrunde legen. Es muss vielmehr eine eigene Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich mit gegenüber der Handels- oder Steuerbilanz abgeänderten Werten vornehmen. Ob die Handelsbilanz trotz eines Verstoßes gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) unter Anwendung des subjektiven Fehlerbegriffs handelsrechtlich als richtig anzusehen ist oder nicht, ist unerheblich. Maßgebend sind vielmehr die für den Bilanzstichtag geltenden Vorschriften in objektiv zutreffender Auslegung (BFH-Beschluss vom 31. Januar 2013 GrS 1/10, BStBl II 2013, 317).

105       Nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH war das Vorliegen eines "Bilanzierungsfehlers" nach Maßgabe des subjektiven Fehlerbegriffs, also auf der Basis des tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnisstandes zum Zeitpunkt der Bilanzaufstellung, zu beurteilen (vgl. BFH-Urteil vom 5. Juni 2007 I R 47/06, BStBl II 2007, 818). Das galt auch dann, wenn in der Folgezeit Erkenntnisse gewonnen werden konnten, welche die Bilanzierung nunmehr als objektiv fehlerhaft erscheinen ließen. Daraus folgte zum einen, dass eine Rechtsprechungsänderung nicht zur "Unrichtigkeit" eines Bilanzansatzes führt, der der zur Zeit der Bilanzaufstellung vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprach. Zum anderen musste, wenn in jenem Zeitpunkt noch keine Rechtsprechung zu der in Rede stehenden Bilanzierungsfrage ergangen ist, jede der kaufmännischen Sorgfalt entsprechende Bilanzierung als "richtig" angesehen werden (vgl. BFH-Urteil vom 5. April 2006 I R 46/04, BStBl II 2006, 688). Deshalb durfte ein "subjektiv" richtiger Bilanzansatz auch dann nicht korrigiert werden, wenn später, z.B. durch eine gerichtliche Entscheidung, seine Unrichtigkeit offenbar und der Bilanzansatz dennoch in nachfolgenden Bilanzen fortgeführt wurde. Im Ergebnis war das Finanzamt damit im Rahmen der Steuerfestsetzung an die vom Steuerpflichtigen zulässigerweise gebildeten Bilanzansätze gebunden (vgl. BFH-Urteil vom 5. Juni 2007 I R 47/06, BStBl II 2007, 818).

106       Der Erlass des angefochtenen Körperschaftsänderungsbescheids 2006 vom 12. März 2015 in der Gestalt des Einspruchsbescheids vom 5. Juni 2015 beruht jedoch nicht, wie wohl die Klägerin meint, auf der (erfolgswirksamen) Korrektur eines Bilanzansatzes, den die Klägerin aus heutiger Sicht „objektiv“ fehlerhaft in ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2006 ausgewiesen hat und an den das FA und/oder auch das Gericht nach Maßgabe des subjektiven Fehlerbegriffs gebunden sein könnte. Vielmehr sind sämtliche Bilanzansätze in der Bilanz der Klägerin zum 31. Dezember 2006 hinsichtlich der vereinnahmten Dividenden aus den Aktien, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen hatte, und hinsichtlich der gegenläufigen Dividendenkompensationszahlungen an die DKW im Ergebnis „objektiv“ richtig. Eine fehlerhafte Bilanz, deren Berichtigung der subjektive Fehlerbegriff entgegenstehen könnte, liegt daher im Streitfall nicht vor.

107       Steuerrechtlich wird unter Bilanzberichtigung die Ersetzung eines unrichtigen, d.h. unzulässigen, Bilanzansatzes durch den „objektiv“ richtigen Ansatz verstanden, vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 EStG. Bilanzberichtigung ist dabei auch die Berichtigung der Gewinn- und Verlustrechnung, weil sie stets den Ansatz des Kapitals betrifft (Schubert in Beck´scher Bilanz-Kommentar, 10. Auflage 2016, § 253 Rdz. 802).

108       Im Streitfall hat die Klägerin zu Recht in ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2006 die Aktien, die sie sich im Streitjahr in Ausfüllung des Rahmenvertrags vom 15. Mai 2006 von der DKW geliehen hatte, nicht aktiviert, da sie sämtliche Aktien bereits vor dem 31. Dezember 2016, dem maßgeblichen Bilanzstichtag, an die DKW zurückgegeben hat. In den Erläuterungen zu der Bilanz der Klägerin zum 31. Dezember 2006 heißt es unter anderem, dass die Klägerin mit Wertstellung vom 6. Juni 2006 erstmals Wertpapiere im Rahmen der Wertpapierleihe von der DKW erhalten habe und dass die geliehenen Wertpapiere am 21. Dezember 2006 rückübertragen worden seien.

109       Der Ansatz des Kapitals in der Bilanz der Klägerin zum 31. Dezember 2006 ist im Ergebnis hinsichtlich der vereinnahmten Dividenden aus den geliehenen Aktien und hinsichtlich der Dividendenkompensationszahlungen rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar hat die Klägerin in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung für das Streitjahr, wie oben bereits dargelegt, zu Unrecht die vereinnahmten Dividenden aus den geliehenen Aktien i.H.v. 6.895.353 € als Betriebseinnahme erfasst. Gegenläufig hat die Klägerin in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung für das Streitjahr jedoch, ebenfalls zu Unrecht, wie oben bereits dargelegt, Dividendenkompensationszahlungen an die DKW i.H.v. ebenfalls 6.895.353 € als Betriebsausgaben berücksichtigt. Die vereinnahmten Dividenden sowie die Kompensationszahlungen haben sich daher im Streitfall unabhängig von der hier streitigen Frage, ob die Klägerin im Streitjahr gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfreie Dividenden sowie von damit im Zusammenhang stehenden und gemäß § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG abziehbaren Betriebsausgaben in ihrer Gewinnermittlung berücksichtigen durfte, auf die Höhe des in der Bilanz der Klägerin zum 31. Dezember 2006 ausgewiesenen Kapitals nicht ausgewirkt.

110       Hinsichtlich der Leihgebühren (Darlehensentgelte) i.H.v. insgesamt 379.860 €, die die Klägerin für die geliehenen Aktien an die DKW gezahlt und die sie in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung für das Streitjahr ebenfalls als Betriebsausgabe gewinnmindernd berücksichtigt hat, ist das FA im Einspruchsbescheid vom 5. Juni 2015 der Gewinnermittlung der Klägerin gefolgt und hat dementsprechend bei der Festsetzung der Körperschaftsteuer 2006 gegenüber der Klägerin die Leihgebühren auch nicht mehr, wie noch im Körperschaftsteueränderungsbescheid 2006 vom 12. März 2015, als nichtabziehbare Betriebsausgabe berücksichtigt. Die Leihgebühr, die die Klägerin im Streitjahr an die DKW für die geliehenen Aktien gezahlt hat, hat sich daher im Streitjahr in voller Höhe körperschaftsteuermindernd ausgewirkt.

111       Im Übrigen ergibt sich im Streitfall aus dem subjektiven Fehlerbegriff auch nichts für die Anwendbarkeit des § 8b KStG. § 8b KStG betrifft als Einkommensermittlungsvorschrift nicht die Gewinnermittlung in der Handels- und Steuerbilanz. Vielmehr sind die Korrekturen nach § 8b KStG auf der zweiten Stufe der Gewinnermittlung außerhalb der Steuerbilanz vorzunehmen (Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rdz. 123).

112       III.   Die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags gegenüber der Klägerin mit Einspruchsbescheid vom 5. Juni 2015 ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

113       1.   § 8b KStG gilt gemäß § 7 Satz 4 Halbsatz 2 GewStG auch für die Ermittlung des Gewerbeertrags bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags. Bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb nach § 8 Nr. 5 GewStG die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) hinzugerechnet, soweit nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder Nr. 7 GewStG (Schachtelbeteiligungen) erfüllt sind, nach Abzug der mit diesen Einnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach § 8b Abs. 5 KStG unberücksichtigt bleiben.

114       Im Streitfall ist das FA auch bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags im Ergebnis zu Recht, davon ausgegangen, dass § 8b Abs. 1 KStG sowie § 8b Abs. 5 KStG nicht anwendbar sind, sodass auch keine gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 5 GewStG in Betracht kommen. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Ermittlung des Gewerbeertrags i.S.d. § 7 GewStG wird auf die Ausführungen zu Ziffer II. dieses Urteils verwiesen.

115       2.   Das FA durfte den angefochtenen Gewerbesteuermessbescheid 2006 vom 12. März 2015 in der Gestalt des Einspruchsbescheids vom 5. Juni 2015 nach § 164 Abs. 2 Satz 1 AO erlassen, da der ursprüngliche Gewerbesteuermessbescheid 2006 vom 22. November 2007 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen ist.

116       IV.   Darüber hinaus musste der Senat den Beweisanträgen der Klägerin, die ihre Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung mit Schriftsätzen, jeweils vom 17. Dezember 2016, gestellt haben, nicht nachgehen.

117       Das Finanzgericht kann von der Erhebung eines angebotenen Beweises absehen, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerheblich ist (BFH-Beschluss vom 23. Oktober 2008 X B 247/07, BFH/NV 2009, 209; BFH-Beschluss vom 28. Februar 2008 III B 119/07, BFH/NV 2008, 1194; Herbert in Gräber, FGO, 8. Auflage 2016, § 76 Rdz. 28).

118       Im Übrigen kann das Gericht auch dann von der Erhebung eines angebotenen Beweises absehen, wenn die in Frage stehende Tatsachenbehauptung zu Gunsten des Beweisführenden als wahr unterstellt werden kann (BFH-Beschluss vom 18. Februar 2013 XI B 117/11, BFH/NV 2013, 981; Herbert in Gräber, FGO, § 76 Rdz. 28).

119       Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

120       1.   Die Beweiserhebung über die Höhe der von der DKW im Streitjahr an die Klägerin gezahlten Zinsen sowie die Höhe der Leihgebühren, die die Klägerin im Streitjahr an die DKW gezahlt hat, sind unstreitig, so dass die angebotene Beweiserhebung entbehrlich ist. Der Senat ist im Rahmen der vorliegenden Entscheidung davon ausgegangen, dass, wie von der Klägerin unter Beweis gestellt, sie im Streitjahr aus der bei der DKW hinterlegten Sicherheit Zinsen i.H.v. insgesamt 517.305,53 € vereinnahmt und dass sie, die Klägerin, im Streitjahr insgesamt Leihgebühren i.H.v. 379.860,23 € an die DKW gezahlt hat. Im Übrigen ist auch das FA bereits in seinem Einspruchsbescheid vom 5. Juni 2015 davon ausgegangen, dass die Klägerin im Streitjahr Leihgebühren i.H.v. 379.860 € an die DKW gezahlt hat. Ferner hat das FA bereits im Veranlagungsverfahren die Zinsen aus der bei der DKW hinterlegten Sicherheit i.H.v. insgesamt 517.305,53 € bei der Festsetzung der Körperschaftsteuer 2006 sowie bei der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags 2006, wie erklärt, als Betriebseinnahme berücksichtigt.

121       2.   Entsprechendes gilt für die unter Beweis gestellte „Behauptung“, dass sie, die Klägerin, nach dem Rahmenvertrag vom 15. Mai 2006 Aktien gleicher Art, Güte und Menge an die DKW bei Beendigung der Wertpapierleihe zurückzugeben habe. Auch dieser Umstand ist im Streitfall unstreitig. In Nr. 6 des Rahmenvertrages, den die Klägerin am 15. Mai 2006 mit der DKW abgeschlossen hat und der dem Senat in Kopie vorliegt, heißt es ausdrücklich, dass der Darlehensnehmer zur Rückgewähr von Wertpapieren gleicher Art, Güte und Menge verpflichtet ist. Hiervon ist auch der Senat bei seiner Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ausgegangen.

122       3.   Eine Beweiserhebung über die Frage, dass der Rahmenvertrag, den die Klägerin am 15. Mai 2006 mit der DKW abgeschlossen habe, einschließlich des Anhangs dem vom Bankenverband herausgegebenen Muster eines „Rahmenvertrags für Wertpapierdarlehen“ entspreche, ist ebenfalls entbehrlich, da dieser Umstand für die Frage, ob der Klägerin die Wertpapiere, die sie sich im Streitjahr von der DKW geliehen hatte, gemäß § 39 AO zuzurechnen sind, nach den Ausführungen zu Ziffer II. dieses Urteils ohne Bedeutung sind. Maßgebend sind nach der Auffassung des Gerichts lediglich die Bestimmungen der abgeschlossen Leihverträge und die Art ihres Vollzugs. Aus diesem Grund kann die Behauptung der Klägerin, dass der Rahmenvertrag vom 15. Mai 2006 inhaltlich dem Mustervertrag des Bankenverbandes für Wertpapierdarlehen entspricht, als wahr unterstellt werden.

123       4.   Entsprechendes gilt für die Behauptung der Klägerin, dass die durchgeführten Wertpapierdarlehnsgeschäfte einschließlich der Verzinsung des Wertausgleichs „untereinander und zusammen“ mit dem am 15. Mai 2006 geschlossenen Rahmenvertrag für Wertpapierdarlehen ein einheitlicher Vertrag seien. Die Frage, ob die durchgeführten Wertpapierdarlehnsgeschäfte „untereinander und zusammen“ mit dem am 15. Mai 2006 geschlossenen Rahmenvertrag ein einheitlicher Vertrag sind, ist eine Rechtsfrage und wird durch eine rechtliche Wertung beantwortet und nicht durch eine Beweiserhebung, sodass insoweit von einer beantragten Beweiserhebung abgesehen werden kann.

124       Im Übrigen ist der Senat bei seiner Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits entsprechend dem Vortrag der Klägerin ebenfalls davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte, die die Klägerin in Ausfüllung des Rahmenvertrages vom 15. Mai 2006 getätigt hat, mit dem Rahmenvertrag vom 15. Mai 2006 aufgrund der vertraglichen Regelungen und der Art ihres Vollzuges miteinander verknüpft sind und daher - entsprechend dem Beweisantritt der Klägerin - als Einheit betrachtet werden müssen (vgl. Ziffer II. Nr. 1. der Entscheidungsgründe dieses Urteils).

125       V.   Die Revision war nicht gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) zuzulassen, da im Streitfall keine Zulassungsgründe ersichtlich sind. Zu den hier streitigen Rechtsfragen liegt, wie oben bereits dargelegt, höchstrichterliche Rechtsprechung vor, von der das Gericht im Streitfall nicht abgewichen ist. Zudem sind im vorliegenden Verfahren auch keine neuen Gesichtspunkte erkennbar geworden, die eine weitere Prüfung und Entscheidung dieser Fragen durch den BFH erforderlich machen.

126       VI.    Die Kostenentscheidung beruht auf § 35 Abs. 1 FGO.