FG Hamburg: Zur Bestimmung der Haupttätigkeit eines Finanzunternehmens

FG Hamburg, Urteil vom 31.01.2011 - 2 K 6/10

Leitsätze

1. Bei der Beurteilung der Haupttätigkeit eines Unternehmens ist nicht nur auf die Bruttoerträge abzustellen, sondern es ist auf Grund aller Umstände des Einzelfalls der Schwerpunkt der unternehmerischen Tätigkeit zu ermitteln. Der streitgegenständliche Veräußerungsgewinn muss dabei nicht außer Betracht bleiben(Rn.43).

2. Das Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs ist eine innere Tatsache, die anhand der Umstände des Einzelfalls zu überprüfen ist. Die Zuordnung der Beteiligung zum Umlaufvermögen ist dabei ein Indiz. Maßgeblich ist, ob im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt und die aus der Systembedingtheit des Geschäfts resultierende Marktsituation jederzeit unmittelbar ausgenutzt werden soll(Rn.54).

Sachverhalt

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob ein aus der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen erzielter Gewinn körperschaftsteuerpflichtig ist.

Die Klägerin, die im Streitjahr 2006 noch unter dem Namen A GmbH firmierte, wurde unter der Firma B Verwaltungsgesellschaft mbH mit notariellem Vertrag vom 24.08.2005 als Vorratsgesellschaft gegründet. Mit notariellem Vertrag vom 06.02.2006 erwarb die C GbR die Geschäftsanteile an der Klägerin. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin war nach dem geänderten Gesellschaftsvertrag vom 06.02.2006 die Verwaltung, der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen aller Art an Kapital- und Personengesellschaften, von Wertpapieren, Immobilien und sonstigen Vermögensanlagen im eigenen Namen und für eigene Rechnung, sowie die Beratung in allen wirtschaftlichen Angelegenheiten, insbesondere in Fragen von Investitionen, Desinvestitionen, Rentabilität und Finanzierung. Alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der Klägerin war bis Dezember 2009 Frau D.

Mit Aktienkauf- und Übertragungsvertrag vom 12.05.2006 (Vertrag) erwarb die Klägerin 850.000 von insgesamt 20.500.000 Stückaktien des Grundkapitals der E AG (E AG) zu einem Kaufpreis in Höhe von 3 € je Aktie, mithin zu einem Gesamtkaufpreis von ... €. Veräußerer waren F und G jeweils in Höhe von 425.000 Stückaktien. Zu diesem Zeitpunkt war die E AG noch nicht börsennotiert, der Börsengang war jedoch für das 2. Quartal 2006 vorgesehen. Der Vertrag enthielt u. a. folgende Regelungen:

"§ 2 Kaufpreis

(2) Die Zahlung des Kaufpreises ist bis zum 30.09.2006, 24:00 Uhr, gestundet.

§ 5 Veräußerungssperre, Nachweis über den Depotbestand und Vertragsstrafe

(1) Die Verkäufer und der Käufer sind sich einig, dass der Käufer die verkauften Aktien nicht vor Ablauf des 1. Mai 2007, ohne vorherige schriftliche Zustimmung der Verkäufer börslich oder außerbörslich, direkt oder indirekt, anbieten oder veräußern wird oder eine solche Maßnahme ankündigen oder eine sonstige Maßnahme, die einer Veräußerung wirtschaftlich entsprechen wird.

(4) Sollte der Käufer gegen die in vorstehendem Absatz 1 vereinbarte Veräußerungssperre verstoßen, hat der Käufer einen durch die Veräußerung der verkauften Aktien etwaig erzielten Gewinn an die Verkäufer abzuführen. Darüber hinaus ist der Käufer für jede schuldhafte Verletzung seiner Verpflichtungen nach vorstehenden Absätzen 1 und 2 verpflichtet, einen Betrag in Höhe von 100.000 € an die Verkäufer als Gesamtschuldner zu zahlen."

Insgesamt stand der Vertrag unter der auflösenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung bis zum 01.10.2006 (§ 10 Abs. 1 des Vertrages).

Am 13.07.2006 fand die Erstnotierung der E AG im Freiverkehr der Frankfurter Wertpapierbörse statt. Im Rahmen des Börsengangs wurden 200.000 Aktien der Gesellschaft zu einem Ausgabepreis in Höhe von 2 € je Aktie angeboten. Der Eröffnungskurs der Aktie betrug 2,50 €. In einer Analyse vom 31.01.2006 hatte die H den "Fairen Wert" der Aktie zum 31.12.2005 mit 2,76 € und ein Kursziel über 12 Monate mit 3,03 € angegeben.

Am 07./11.09.2006 schlossen die Veräußerer mit der Klägerin eine Zusatzvereinbarung zum Vertrag vom 12.05.2006 (Zusatzvereinbarung).

Der Kaufpreis je Aktie wurde auf 2,50 € gesenkt, so dass sich der Gesamtkaufpreis auf ... € verringerte (§ 1 der Zusatzvereinbarung). Die Stundung des Kaufpreises wurde bis zum 15.12.2006 verlängert (§ 2 der Zusatzvereinbarung). Die auflösende Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung bis zum 01.10.2006 aus dem Vertrag vom 12.05.2006 wurde bis zum 16.12.2006 hinausgeschoben (§ 3 der Zusatzvereinbarung). Weiterhin erteilten die Veräußerer in § 4 der Zusatzvereinbarung ihre Zustimmung zu einer "eventuellen Weiterveräußerung der verkauften Aktien" durch die Klägerin an die J GmbH (J) bzw. die K AG (K).

Die J ist eine 100-prozentige Tochter der K. Die J war bereits mit 6,68 % der Anteile an der E AG beteiligt.

L und M waren im streitigen Zeitraum Vorstand der N AG, an der mit 25,71 % die K beteiligt war. Bis Juni 2005 war L laut Handelsregister Vorstand der K.

Sowohl L als auch M hielten in ihrem privaten Vermögen Aktien an der E AG.

Mit Vertrag vom 29.11.2006 veräußerte die Klägerin die 850.000 Stückaktien der E AG an die J zu einem Kaufpreis in Höhe von 4 € je Aktie, mithin zu einem Gesamtveräußerungspreis in Höhe von ... €. Der Börsenkurs der Aktien der E AG lag zu diesem Zeitpunkt bei über 5 €.

Erst mit Buchungsdatum vom 30.11.2006 verbuchte die Klägerin die Aktien auf dem Konto Beteiligungen in ihrer Buchführung.

Am 31.07.2006 hatte die Klägerin eine Vorratsgesellschaft, die O Verwaltungsgesellschaft mbH erworben, welche sodann in die P GmbH umbenannt wurde.

In der Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärung für das Jahr 2006 behandelte die Klägerin den Gewinn aus der Veräußerung der Aktien in Höhe von ... € (... € Veräußerungspreis abzüglich ... € geminderter Kaufpreis) als steuerfreien Gewinn im Sinne des § 8b Abs. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG), wobei sie einen Betrag in Höhe von ... € als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben gemäß § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG berücksichtigte. Die Veranlagungen zur Körperschaftsteuer und zur Gewerbesteuer erfolgten mit Bescheiden vom 07.04.2008 zunächst erklärungsgemäß. Die Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Auf Grund einer Außenprüfung für das Jahr 2006 kam der Beklagte zu dem Ergebnis, dass der durch die Anteilsveräußerung erzielte Gewinn insgesamt steuerpflichtig sei, weil die Ausnahmevorschrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG eingreife. Bei der Klägerin handele es sich um ein Finanzunternehmen, das die Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben habe, die Anteile seien dem Umlaufvermögen zuzuordnen gewesen. Auf den weiteren Inhalt des Prüfungsvermerks Nr. 1 vom 02.10.2008 und des Betriebsprüfungsberichtes vom 13.03.2009 wird Bezug genommen.

Der Beklagte erließ am 22.04.2009 gemäß § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderte Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuermessbescheide, innerhalb derer der steuerpflichtige Gewinn aus Gewerbebetrieb aufgrund des Veräußerungsvorgangs um ... € (gesamter Veräußerungsgewinn ... € abzüglich bereits als nicht abziehbare Betriebsausgaben behandelter Betrag in Höhe von ... €) erhöht wurde. Die Vorbehalte der Nachprüfung wurden mit den Änderungsbescheiden aufgehoben.

Gegen die Änderungsbescheide legte die Klägerin am 11.05.2009 jeweils Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 11.12.2009 als unbegründet zurückwies.

Am 08.01.2010 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, dass die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht vorlägen und damit der Gewinn aus der Veräußerung der Aktien nicht steuerpflichtig sei.

Sie sei kein Finanzunternehmen in Sinne des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i. V. m. § 1 Abs. 3 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG). Finanzunternehmen seien nach dieser Vorschrift insbesondere solche Unternehmen, deren Haupttätigkeit darin bestehe, Beteiligungen zu erwerben und zu halten. Dies sei bei ihr, der Klägerin, nicht der Fall. Allein der Geschäftszweck ließe eine solche Beurteilung nicht zu. Stelle man mit der Finanzverwaltung auf eine Durchschnittsbetrachtung der Bruttoerträge der letzten 3 Veranlagungszeiträume ab und gehe dann von einem Finanzunternehmen aus, wenn 75 % dieser durchschnittlichen Erträge aus dem Halten von Beteiligungen und der Finanzierung von Kapitalgesellschaften stammten, so müssten bei dieser Betrachtung die außerordentlichen Erträge aus der Veräußerung von Beteiligungen unberücksichtigt bleiben. Weil sie ihre Tätigkeit erst 2006 aufgenommen habe, könne lediglich das Jahr 2006 und die nachfolgenden in die Betrachtung einbezogen werden. In 2006 habe sie neben der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften Umsätze aus der Vermittlung von Wertpapieren in Höhe von ... € getätigt. Würden die Erträge aus Anteilsveräußerungen außer Acht gelassen, würde die 75 %-Grenze nicht überschritten.

Aber auch unterstellt, sie, die Klägerin, sei ein Finanzunternehmen, so habe sie die Aktien der E AG nicht mit dem für § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nötigen Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben.

Ein kurzfristiger Eigenhandelserfolg sei bereits objektiv ausgeschlossen, weil sich ein solcher nur mit börsengängigen Papieren in börsengängiger Stückelung erzielen ließe. Bei Erwerb des Aktienpakets seien die Aktien noch nicht börsennotiert gewesen und der Börsengang habe noch nicht sicher festgestanden. Zudem stelle das erworbene Aktienpaket mit 850.000 Stückaktien keine börsengängige Stückelung dar. Das sei bereits daraus ersichtlich, dass öffentlich nur 200.000 Stückaktien angeboten und auch später nur wenige tausend Aktien pro Tag gehandelt worden seien.

Schließlich fehle es im maßgeblichen Erwerbszeitpunkt an der Absicht, mit den Aktien einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Die Aktien seien zutreffend dem Anlagevermögen zugerechnet worden, weil sie zum Erwerbszeitpunkt dauerhaft ihrem Geschäftsbetrieb hätten dienen sollen. Es seien Gespräche über eine Finanzierung eines Betrages von ... € bis ... € mit dem Zeugen Q von der Firma R Handelsgesellschaft mbH und S geführt worden. Zum Nachweis legte die Klägerin zwei Bestätigungsschreiben vom 26.01.2009 und 05.02.2009 vor.

Rückschlüsse auf die bestehende Absicht bei Erwerb der Aktien ließen sich u. a. aus einer Betrachtung des gesamten Sachverhalts ziehen, bei dem der Aktienerwerb nur einen Teil eines komplexen Geschäfts dargestellt habe. Die Absprachen seien zwar von L und M getroffen worden. Die strategischen Planungen seien jedoch für sie, die Klägerin, maßgeblich gewesen, denn L - durch seine über die C GbR vermittelte Gesellschafterstellung - und seine Ehefrau D als damalige Geschäftsführerin seien in der Lage gewesen, entsprechende Pläne für sie, die Klägerin, umzusetzen. So sei geplant gewesen, die u. a. durch die Herren L und M als Vorstand geführte N AG in die E Unternehmensgruppe zu integrieren. Bei dieser Integration sei den Herren L und M neben der Übernahme von Leitungsfunktionen in der E Unternehmensgruppe auch eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung wichtig gewesen. Diese gesellschaftsrechtliche Beteiligung habe mittelbar über den Aktienerwerb durch sie, der Klägerin, erfolgen sollen. Zu diesem Zwecke habe ihr ein Teilbetrag des Kaufpreises der Aktien in Höhe von ... € durch eine entsprechende Kapitalerhöhung zugeführt werden sollen, welche zu 2/3 von M gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten habe erbracht werden sollen, der damit ebenfalls an ihr beteiligt gewesen wäre. Das fehlende Drittel der Kapitalerhöhung habe von der C GbR zur Verfügung gestellt werden sollen. Der Rest des Kaufpreises habe durch einen Effektenkredit finanziert werden sollen. Allein das unerwartete Scheitern der Integration der N AG in die E Unternehmensgruppe Ende August 2006 habe die vormals angestrebte mittelbare gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Herren L und M an der E AG aus deren Sicht obsolet gemacht. Ab diesem Zeitpunkt sei deshalb eine Weiterveräußerung der Aktien durch sie, die Klägerin, angestrebt worden. Dies lasse die ursprüngliche Absicht des längerfristigen Haltens jedoch nicht rückwirkend entfallen. Die spätere Absenkung des Kaufpreises sei erfolgt, weil der Preis pro Aktie beim Kauf deutlich zu hoch gewesen sei und er wegen des strategischen Werts der Beteiligung gezahlt worden sei. Der ursprüngliche Plan der Finanzierung sei ebenfalls hinfällig geworden und M habe auch kein Interesse mehr an einer Beteiligung an ihr, der Klägerin, und der Bereitstellung weiteren Eigenkapitals gehabt. Ein Rückkauf der Aktien durch F und G sei nicht in Betracht gekommen.

Das ursprünglich geplante Gesamtkonzept habe ebenfalls einen Ausbau der Leasingaktivitäten der E Unternehmensgruppe beinhaltet. Diese Planung werde durch den Erwerb einer Vorratsgesellschaft, der O Verwaltungsgesellschaft mbH, und deren Umbenennung in die P GmbH belegt. Insoweit habe die Kompetenz von L auf dem Gebiet des Leasings genutzt werden sollen, der eine mehrjährige Tätigkeit in einem Leasingunternehmen ausgeübt habe.

Auf die Absicht, die Aktien dauerhaft zu halten, deute auch die im Kaufvertrag vom 12.05.2006 akzeptierte Veräußerungssperre hin, welche mit einer Vertragsstrafe abgesichert worden sei, die einen vorzeitigen Verkauf wirtschaftlich ausgeschlossen habe. An der Ernsthaftigkeit der Veräußerungssperre könnten auch deshalb keine Zweifel bestehen, weil diese im Wertpapierprospekt der E AG veröffentlicht worden sei. Eine mit den Verkäufern der Aktien von Anfang an bestehende Abstimmung in Bezug auf eine vorzeitige Aufhebung der Veräußerungssperre habe es nicht gegeben. Die spätere tatsächliche Aufhebung der Veräußerungssperre sei nur aufgrund der gescheiterten Pläne hinsichtlich der Integration der N AG in die E Unternehmensgruppe erfolgt. Zudem spreche sowohl die Größe des erworbenen Aktienpakets mit 850.000 Stückaktien als auch der zum Erwerbszeitpunkt noch nicht sicher feststehende Börsengang gegen die Absicht, einen kurzfristigen Gewinn zu erzielen. Auch sei nach der Studie der H AG bezüglich der Aktien der E AG in den ersten 12 Monaten ab dem Börsengang ein Kursziel von lediglich 3,03 € je Aktie in Aussicht gestellt worden. Ausgehend von dem von ihr, der Klägerin, akzeptierten Ankaufspreis in Höhe von 3 € je Aktie folge hieraus, dass keine kurzfristige Kurssteigerung habe ausgenutzt werden sollen.

Gegen ein langfristiges Halten der Anteile könne auch nicht eingewandt werden, dass die Finanzierung des Aktienkaufpreises nur durch eine Weiterveräußerung möglich gewesen wäre. Vielmehr sei die Finanzierung durch die geplante Kapitalerhöhung über ... € und eine Fremdfinanzierung des restlichen Kaufpreises gegen Sicherheiten in Form der zu erwerbenden Aktien geplant gewesen.

Die Klägerin beantragt, den Körperschaftsteuerbescheid 2006 und den Gewerbesteuermessbescheid 2006 sowie die Bescheide über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß §§ 27, 28 und 38 KStG, jeweils vom 22.04.2009, sowie die Einspruchsentscheidung vom 11.12.2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, dass sowohl aus dem Gesellschaftsvertrag als auch aus der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit hervorgehe, dass diese ein Finanzunternehmen sei. Die streitgegenständlichen Veräußerungsgewinne seien in die Beurteilung der ausgeübten Tätigkeit als Finanzunternehmen einzubeziehen. Auf die buchhalterische Zuordnung der Aktien zum Anlagevermögen könne nicht abgestellt werden, weil diese Zuordnung zeitlich erst nach Veräußerung der Aktien erfolgt sei. Richtigerweise wären die Aktien aufgrund der tatsächlichen Umstände dem Umlaufvermögen zuzuordnen gewesen. Der Aktienkauf- und Übertragungsvertrag habe kein Veräußerungsverbot enthalten, welches eine Zuordnung zum Anlagevermögen rechtfertigen könne. Vielmehr sei eine Weiterveräußerung lediglich von der Zustimmung der Verkäufer abhängig gewesen. Tatsächlich seien die Aktien dann auch innerhalb kurzer Zeit wieder veräußert worden. Dies sei ein Indiz dafür, dass die Aktien zum Zweck des kurzfristigen Weiterverkaufs und damit zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelerfolgs erworben worden seien. Für die Ermittlung der Absichten der Klägerin bei Erwerb der Aktien seien die strategischen Planungen der N AG sowie der Vorstände L und M unerheblich. Jedenfalls habe die Klägerin keine Nachweise über eine derartige Einbindung des Aktienkaufs in eine geplante Verflechtung der N und der E AG, wie z. B. Verhandlungsprotokolle, vorlegen können. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beteiligung der Herren L und M über die Klägerin habe erfolgen sollen, zumal M nicht Gesellschafter der Klägerin gewesen sei.

Die Finanzierung des Aktienerwerbs sei nicht nachvollziehbar dargelegt. Die vorgelegten Bestätigungsschreiben der Firma R Handelsgesellschaft mbH und des S über die Fremdfinanzierungsgespräche seien sehr vage und zudem inhaltsgleich, was den Anschein einer Gefälligkeitsbescheinigung erwecke. Schließlich sei nicht nachvollziehbar, weshalb nach dem Scheitern der Fusionspläne der E AG und der N AG eine dauerhafte Beteiligung der Klägerin an der E AG nicht mehr von Interesse gewesen sei.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Modalitäten des Erwerbs von Anteilen an der E AG durch die Klägerin und deren spätere Veräußerung durch Vernehmung der Zeugen L, M, Q und F. Hinsichtlich ihrer Aussagen wird auf das Protokoll über den Termin zur Erörterung und Beweisaufnahme vom 26.11.2010 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2011 Bezug genommen.

Dem Gericht haben die Rechtsbehelfsakte, die Körperschaftsteuerakte, die Umsatzsteuerakte, die Bilanz- und Berichtsakte, eine Akte "Allgemeines", die Betriebsprüfungsakte, die Gewerbesteuerakte und ein Ordner "Bp-Arbeitsakte", jeweils zur Steuernummer .../.../... vorgelegen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten, die im gerichtlichen Verfahren eingereichten Unterlagen, das Protokoll über die Erörterungstermine sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Aus den Gründen

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat den Gewinn der Klägerin aus der Veräußerung der Anteile an der E AG zu Recht als körperschaftsteuerpflichtig behandelt und damit auch folgerichtig einen entsprechenden Gewerbeertrag erfasst.

Bei der Ermittlung des Einkommens bleiben nach § 8b Abs. 2 S. 1 KStG in der im Streitjahr geltenden Fassung (a. F.) Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a Einkommensteuergesetz (EStG) gehören, außer Ansatz. Bei den von der Klägerin im Mai 2006 erworbenen Aktien der E AG handelt es sich zwar um Anteile an Körperschaften, deren Leistungen - Dividenden - beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen würden. Die Regelung des § 8b Abs. 2 KStG ist allerdings gemäß § 8b Abs. 7 S. 2 KStG nicht auf Anteile anzuwenden, die von Finanzunternehmen im Sinne des KWG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs erworben werden.

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Die Vorschrift des § 8b Abs. 2 KStG (a. F.) findet auf den vorliegenden Sachverhalt keine Anwendung. Die Klägerin ist ein Finanzunternehmen im Sinne des KWG (1) und sie handelte bei dem Erwerb der Aktien der E AG mit dem Ziel, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen (2).

1. Die Klägerin ist ein Finanzunternehmen im Sinne von § 8b Abs. 7 S. 2 KStG in Verbindung mit § 1 Abs. 3 S. 1 KWG. Erfasst sind danach unter anderem solche Unternehmen, die weder Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG noch Finanzdienstleistungsinstitute i. S. d. § 1 Abs. 1a KWG sind und deren Haupttätigkeit u. a. darin besteht, Beteiligungen zu erwerben und zu halten (§ 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KWG). Das ist bei Holding- und Beteiligungsgesellschaften der Fall. § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KWG erfordert nicht, dass das Unternehmen seinen Beteiligungsbesitz fortwährend am Markt "umschlägt" oder dass es sich bei jenem Beteiligungsbesitz um seiner Art nach typischerweise handelbaren Aktienbesitz handelt. Beteiligung in diesem Sinne ist jede beabsichtigte Überlassung von Vermögenswerten. Auf die Dauerhaftigkeit kommt es nicht an (BFH, Urteil vom 10.01.2009 - I R 36/08, BStBl II 2009, 672).

Es ist im Einzelnen umstritten, an Hand welcher Kriterien zu bestimmen ist, ob die Haupttätigkeit eines Unternehmens auf den Erwerb und das Halten von Beteiligungen gerichtet ist. So stellen die Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 25.07.2002 IV A 2-S 2750a-6/02, BStBl I 2002, 712, unter Bezugnahme auf BMF-Schreiben vom 15.12.1994 IV B 7-S 2742a-63/94, Tz. 81, BStBl I 1995, 25) und dem folgend Teile der Literatur darauf ab, ob die Bruttoerträge des Unternehmens im Durchschnitt der drei vorausgegangenen Jahre in Höhe von mindestens 75 % aus der Tätigkeit i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KWG erzielt wurden. Hierbei ist jedoch unklar, inwieweit Erträge aus der Veräußerung von Beteiligungen in die Verhältnisrechnung einzubeziehen sind. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass außerordentliche Erträge, welche sich aus der durch § 8b KStG begünstigten Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften ergeben, seien - zur Vermeidung von Zirkelschlüssen - nicht einzubeziehen, weil sie nicht geeignet seien, die Haupttätigkeit des Unternehmens zu bestimmen. (vgl. Müller, BB 2003, 1309, 1312; Gosch in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, 8b Rn. 566). Nach anderer Ansicht bestimmt sich die Frage der Haupttätigkeit nach dem Anteil der betreffenden Tätigkeit am Gesamtumsatz, gegebenenfalls auch an der Bilanzsumme oder dem Eigenkapital. In der Regel sei darauf abzustellen, ob die fragliche Tätigkeit mehr als die Hälfte des Gesamtvolumens ausmacht, damit die anderen Tätigkeiten dominiert und den Schwerpunkt des Gesamten bildet (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl. 2008, § 1 Rn. 169; Gosch in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8b Rn. 565; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, Stand Oktober 2010, § 8b Rn 269; Dreyer/Herrmann DStR 2002, 1837, 1838; Eilers/Schmidt, GmbHR 2003, 613 (639); Milatz, BB 2001, 1066, 1070; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8b Rn. 111a;). Da § 8b Abs. 7 S. 2 KStG an die Definition des KWG anknüpft, spricht vieles dafür, das Verständnis des KWG zum Vorliegen eines Finanzunternehmens maßgeblich zugrunde zu legen (vgl. hierzu im Ansatz BFH, Urteil vom 14.01.2009 - I R 36/08, BStBl II 2009, 672; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, Stand 2009, § 8b Rn. 111a; Kröner in Ernst & Young, KStG Stand Juni 2010, § 8b Rn. 276).

Die Heranziehung der Auffassung der Finanzverwaltung und damit eine Betrachtung der Bruttoerträge über den Zeitraum der drei vorausgegangenen Jahre ist in dem vorliegenden Fall bereits deshalb nicht geeignet, weil die Klägerin erst im Streitjahr ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen hat. Es erscheint auch nicht sachgerecht, den Betrachtungszeitraum auf die nachfolgenden Jahre auszudehnen, da die Entwicklung des Unternehmens in den folgenden Jahren nicht unbedingt Aussagekraft für die Struktur eines Betriebs im Streitjahr hat. Ein Unternehmen kann bereits durch die Durchführung eines einzelnen Geschäfts zum Finanzunternehmen werden, sofern dieses Geschäft die Haupttätigkeit der Unternehmens ausmacht (Dötsch/Pung, in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rn. 270; Gosch in Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8b Rn. 565). Eine zutreffende Würdigung der Haupttätigkeit des Unternehmens lässt sich nach Auffassung des Senats nicht nur an einem Indiz, wie den Erträgen, sachgerecht beurteilen, sondern es sind alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen, bei denen die quantitativen Kriterien einzubeziehen sind, ihnen aber nicht die allein maßgebliche Rolle beizumessen ist (vgl. hierzu auch Wagner, StBp 2002, 361; Jacob/Scheifele, IStR 2009, 304, 306).

Bei einer Betrachtung der Gesamtumstände ist die Klägerin ein Finanzunternehmen, deren Haupttätigkeit im Erwerb und Halten von Beteiligungen besteht. So ist bereits nach ihrem Gesellschaftsvertrag Zweck des Unternehmens die Verwaltung, der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen aller Art. Tatsächlich hat die Klägerin im Streitjahr 2006 Beteiligungen erworben. Besonders ins Gewicht fallen hier die im Mai 2006 erworbenen 850.000 Stückaktien der E AG zum Kaufpreis von ... €. Dieses Aktienpaket ist auch nicht deshalb außer Betracht zu lassen, weil die Aktien zum Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht börsennotiert waren und auf Grund ihrer Anzahl möglicherweise nicht in einem Paket handelbar gewesen sein mögen. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG erfordert nicht, dass sich der erworbene Beteiligungsbesitz als seiner Art nach typischerweise handelbar darstellt (vgl. Urteil des BFH vom 14. Januar 2009, I R 36/08, BFH/NV 2009, 852 m. w. N.; Beschluss des BFH vom 15. Juni 2009, I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843). Darüber hinaus hat die Klägerin im Juli 2006 die Beteiligung an einer Vorratsgesellschaft, der O Verwaltungs mbH im Wert von ... € erworben und hielt ausweislich ihrer Bilanz im Depot weitere Beteiligungen im Wert von ... €. Auch bei einer Betrachtung der Bilanzsumme war die Tätigkeit der Klägerin im Streitjahr danach durch das Halten von Beteiligungen geprägt.

Ebenfalls bildeten der Erwerb und das Halten von Beteiligungen nach dem Gesamtumsatz den Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin. Neben dem Ertrag aus der Veräußerung der Aktien an der E AG in Höhe von ... € erzielte sie lediglich einen weiteren Umsatz in Höhe von ... € aus einer Vermittlungsleistung. Diese einmalige Provisionseinnahme erscheint dabei als ein atypisches, sich nicht wiederholendes Geschäft.

Nach Ansicht des Senats ist der Veräußerungsgewinn in die Betrachtung einzubeziehen, auch wenn im Ergebnis dieser Veräußerungsgewinn Gegenstand der Begünstigung nach § 8b Abs. 2 KStG sein kann. Zum einen sind die Erträge nur ein Kriterium für die Beurteilung der Haupttätigkeit, so dass die in der Literatur diskutierte Gefahr eines Zirkelschlusses nicht in der Weise besteht. Zum anderen spricht für die Einbeziehung der Veräußerungsgewinne die Möglichkeit einer längerfristigen Thesaurierung von Gewinnen bei Tochtergesellschaften, so dass sich allein an Hand der Erträge nicht die wesentliche Tätigkeit eines Unternehmens beurteilen lässt (vgl. Rengers in Blümich, KStG, § 8b Rn. 443). Der Ertrag, der aus dem Halten einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft resultiert, ließe sich nämlich einerseits über Ausschüttungen realisieren, andererseits aber auch, indem man eine Beteiligung verkauft und sich bei diesem Verkauf thesaurierte Gewinne in Form eines entsprechend höher bemessenen Veräußerungspreises vergüten lässt. Der Veräußerungsgewinn stellt daher in diesem Kontext einen relevanten Ertrag dar, der in die Beurteilung der Haupttätigkeit einer Gesellschaft einzubeziehen ist.

Bei Würdigung aller den vorliegenden Fall kennzeichnenden Kriterien, wie Gesellschaftszweck, Gesamtumsatz und Bilanzsumme, ist die Haupttätigkeit der Klägerin auf den Erwerb und das Halten von Beteiligungen gerichtet. Ein einzelner, in dem Jahr ebenfalls erwirtschafteter Provisionsumsatz ist nicht geeignet, der Tätigkeit der Klägerin einen anderen Schwerpunkt zu geben.

2. Die Klägerin handelte bei Erwerb der Aktien mit Vertrag vom 12.05.2006 auch mit dem Ziel, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Das von der Klägerin erworbene Aktienpaket war geeignet, um einen Eigenhandelserfolg zu erzielen (a) und ist auch mit dem Ziel der kurzfristigen Weiterveräußerung erworben worden (b).

a) Der Begriff des Eigenhandels ebenso wie der des Eigenhandelserfolgs wird in § 8b Abs. 7 KStG ohne Bezug auf das KWG verwendet und ist insoweit ein eigenständiger steuerrechtlicher Begriff, auch wenn zum Verständnis die Definitionen im KWG herangezogen werden können. Erfasst werden der Erfolg aus jeglichem "Umschlag" von Anteilen i. S. v. § 8b Abs. 1 KStG auf eigene Rechnung, für den das Vorhandensein einer abstrakten Marktsituation in Gestalt von Angebot und Nachfrage genügt (vgl. BFH, Urteil vom 03.01.2009 - I R 36/08, BStBl II 2009, 671; Frotscher in Frotscher/Maas KStG, § 8b Rn. 111 b). Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass die Anteile in dem Sinne fungibel sind, dass für sie ein Börsenhandel oder geregelter Markt besteht. Es genügt eine abstrakte Handelbarkeit, so dass die Anteile umlauffähig, also rechtlich übertragbar und im Einzelfall kurzfristig veräußert werden können (vgl. BFH, Urteil vom 03.01.2009 - I R 36/08, BStBl II 2009, 671 zur Handelbarkeit von GmbH-Anteilen; Gosch in Gosch, KStG, § 8b Rn. 577; Frotscher, KStG § 8b Rn. 111 b; a. A. Feyerabend, in Erle/Sauter, KStG 3. Auflage 2010, § 8b Rn. 372). Insbesondere lässt die Vorschrift keine Beschränkung auf börsengehandelte Aktien zu. Das Gesetz erfasst allgemein Anteile, soweit sie Umlaufvermögen bilden können (vgl. Watermeyer in Herrmann/Heuer/Raupach, KStG § 8b Rn. 165).

Die Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs scheitert im vorliegenden Fall deshalb nicht bereits daran, dass das von der Klägerin erworbene Aktienpaket im Umfang von 850.000 Stückaktien im Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht börsennotiert war. Der Börsengang der E AG erfolgte zwar erst im Juli 2006, dennoch waren die Aktien veräußerungsfähig. Auch die Größe des Aktienpakets steht der generellen Handelbarkeit nicht entgegen.

b) Der Erwerb der Anteile erfolgte auch mit der Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen.

aa) Der Begriff der Eigenhandelsabsicht setzt eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand voraus, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolgs zu erzielen. Im Übrigen bestehen keine Einschränkungen: weder bedarf es des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes, noch erfordert § 8b Abs. 7 KStG das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung im Sinne von § 1 Abs. 1a Nr. 4 KWG a. F. Vielmehr umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolgs den Erfolg aus jeglichem Umschlag von Anteilen im Sinne von § 8b Abs. 1 KStG auf eigene Rechnung (BFH, Beschluss vom 15.06.2009 - I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843; Urteil vom 03.01.2009 - I R 36/08, BStBl II 2009, 671).

Das Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs ist ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Derartige innere Tatsachen können nur anhand objektivierter Umstände des Einzelfalles überprüft werden. Nach Auffassung der Finanzverwaltung und eines Teils der Literatur ist die Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen, immer dann als gegeben anzusehen, wenn die Anteile dem Umlaufvermögen zugeordnet werden (BMF-Schreiben vom 25.07.2002 IV A 2-S 2750a-6/02, BStBl I 2002, 712 zu C. II; Körner in Ernst & Young, KStG, Stand Juni 2010, § 8b Rn. 277). Nach anderer Auffassung ist die Zuordnung zum Umlaufvermögen nur ein Indiz für eine entsprechende Absicht (Gosch in Gosch, KStG, § 8b Rn. 588; Feyerabend, in Erle/Sauter, KStG 3. Auflage 2010, § 8b Rn. 371). Denn eine derartige Widmung verdeutlicht, dass eine lediglich vorübergehende Vermögensanlage beabsichtigt ist. Ausschlaggebend kann jedoch nur die Zweckbestimmung sein, mit der ein Vermögensgegenstand im Betrieb eingesetzt wird. Die Widmung zum Umlaufvermögen stellt danach ein maßgebliches, aber nicht das alleinige Indiz für das Vorliegen der erforderlichen Eigenhandelsabsicht beim Anteilserwerb dar. Umstritten ist in diesem Zusammenhang auch, ob dem Begriff "kurzfristig" eine eigenständige Bedeutung in diesem Kontext zukommt. Der Begriff wird im Gesetz nicht erläutert und ist bisher in der Rechtsprechung nicht konkretisiert worden. Nach Auffassung der Finanzverwaltung genügt die Buchung als Umlaufvermögen für die Annahme der Kurzfristigkeit des beabsichtigten Eigenhandelserfolgs (BMF-Schreiben vom 25.07.2002 IV A 2-S 2750a-6/02, BStBl I 2002, 712 zu C. II, ebenso Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rn. 272; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG § 8b Rn. 111 b). Dem wird entgegengehalten, dass die Zwecksetzung eines "nicht dauernden Dienens" eines Wirtschaftsgutes nicht deckungsgleich sei mit der Absicht, dieses Wirtschaftsgut kurzfristig mit Eigenhandelserfolg umzuschlagen, so dass es sich bei der Kurzfristigkeit um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal handle, das nicht an der Zuordnung zum Umlaufvermögen festgemacht werden könne.

Das Gesetz knüpft die Rechtsfolge jedoch nicht an eine Zuordnung zum Umlaufvermögen an, sondern stellt auf das "Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges" ab. Aus dieser im Gesamtzusammenhang zu lesenden Formulierung ergibt sich, dass der Tatbestand des § 8b Abs. 7 S. 2 KStG dann erfüllt ist, wenn im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt ist, indem die aus der Systembedingtheit des Geschäfts resultierende Marktsituation jederzeit unmittelbar ausgenutzt werden soll (vgl. Gosch in Gosch, KStG, § 8b Rn. 591). Die Widmung zum Umlaufvermögen ist deshalb nur ein Indiz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung.

bb) Im vorliegenden Fall kann aus der bilanziellen Behandlung des Anteilserwerbs kein Rückschluss auf die Absicht bei Erwerb der Beteiligung gezogen werden. Die Klägerin hat erst am 30.11.2006 den Erwerb der Aktien buchhalterisch im Anlagevermögen erfasst. Bereits zuvor, nämlich am 29.11.2006, hatte sie jedoch das Aktienpaket weiterveräußert. Der bilanziellen Erfassung der Beteiligung kann danach keine Indizwirkung im Hinblick auf die Zweckbestimmung des Vermögensgegenstandes im Betrieb beigemessen werden.

Es ist somit aufgrund anderer äußerer Umstände festzustellen, mit welchem Ziel die Beteiligung von der Klägerin erworben wurde. Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 96 der Finanzgerichtsordnung -FGO-) ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Beteiligung unter Ausnutzung der Marktsituation umgeschlagen werden sollte, um einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg i. S. von § 8b Abs. 7 KStG zu erzielen.

Für die Beurteilung der Veräußerungsabsicht zur Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs stützt sich der Senat auf folgende Erwägungen:

Die Beteiligung ist tatsächlich innerhalb eines kurzen Zeitraumes, nämlich nach 6 1/2 Monaten, weiterveräußert worden. Allerdings kommt diesem Umstand begrenzte Aussagekraft für die Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen, deshalb zu, weil maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Absicht der Zeitpunkt des Anteilserwerbs ist.

Die Klägerin hat keine konkreten Schritte für eine Finanzierung des erworbenen Aktienpaketes im Wert von immerhin ... Mio € unternommen. Dies wäre aber erforderlich gewesen, wenn die Beteiligung tatsächlich länger hätte gehalten werden sollen. Die Klägerin selbst verfügte zum Zeitpunkt des Erwerbs unstreitig nicht über die erforderlichen liquiden Mittel. Der Kaufpreis sollte nach dem Kaufvertrag vom 12.05.2006 zwar bis zum 30.09.2006 gestundet werden. Nach dem Vortrag der Klägerin soll die Stundung im Hinblick auf die Finanzierung erfolgt sein.

Jedoch hat die Klägerin bis Ende August 2006, dem Zeitpunkt, zu dem die weiteren Planungen im Zusammenhang mit dem Aktienerwerb nach Angaben der Klägerin obsolet wurden, tatsächlich keine konkreten Schritte zur Finanzierung des Kaufpreises unternommen. Dies hätte jedoch im Hinblick auf die Art der geplanten Aufbringung des Kaufpreises nahe gelegen.

Nach dem Vortrag der Klägerin sollte der Kaufpreis zum einen durch Zuführung neuen Eigenkapitals bei der Klägerin in Höhe von ca. ... €, zum anderen durch die Aufnahme von Fremdkapital erfolgen. Das Eigenkapital sollte im Wege der Kapitalerhöhung zu einem Großteil von dem Zeugen M und zu einem kleineren Teil von der C GbR aufgebracht werden. Für die Bereitstellung des notwendigen Fremdkapitals will die Klägerin nunmehr nach Bekunden des Zeugen L verschiedene Gespräche mit potentiellen Fremdkapitalgebern bzw. "Fremdkapitalvermittlern" geführt haben, u. a. mit den Zeugen Q (Firma R) und S (Schriftsatz vom 23.04.2010). Vorgelegt hat die Klägerin hierzu schriftliche Bestätigungen der Herren Q und S vom 05.02.2009 (Anlagen 5 und 6), in denen mit gleichlautendem Text jeweils bestätigt wird, dass seinerzeit eine Kreditierung gegen übliche Verzinsung und Sicherheitengestellung hätte vermittelt werden können. Abgesehen davon, dass diese Schreiben keinerlei Aussagewert haben, da gegen übliche Verzinsung und Sicherheitengestellung praktisch jeder Kredite vermitteln könnte, zeigt der übereinstimmende Text der Schreiben, dass es sich um vorformulierte Gefälligkeitsschreiben handelt. Zudem passt der in den Schreiben genannte Finanzierungsrahmen von "2,0 bis 2,5 Mio €" nicht zu dem klägerischen Vortrag, dass nur ein Betrag von 1 Mio € zu finanzieren war. Dementsprechend zurückhaltend hat sich der Zeuge Q auch in seiner Vernehmung geäußert und bekundet, dass ein Betrag von "2 -3 Mio €" für ihn im Ergebnis zu groß gewesen sei und sein Unternehmen in 2006 ohnehin in Schwierigkeiten gesteckt habe. Soweit der Zeuge L auf Vorhalt den Widerspruch bzgl. des Finanzierungsvolumens - Vollfinanzierung von 2,5 Mio € oder Teilfinanzierung von 1 Mio € - damit zu erklären versucht hat, dass es sich hierbei um ein Missverständnis seitens der Finanzierungsvermittler gehandelt haben müsse oder sich die Angaben auf das Gesamtengagement bezogen haben könnten, überzeugen diese nachträglichen Erklärungsversuche nicht. Nach dem Text der Bestätigungsschreiben ging es eindeutig um die volle Finanzierung von 2,0 bis 2,5 Mio €. Dass bei Gesprächen über die Vermittlung einer Finanzierung in dieser Größenordnung ein Missverständnis entstehen kann, ob 2 bzw. 2,5 Mio € oder nur 1 Mio € benötigt werden, scheint für den erkennenden Senat ausgeschlossen.

Im Übrigen erscheint es auch nicht überzeugend, dass eine derartige Finanzierung über die Firma R hätte erfolgen sollen. Bei der Gesellschaft handelt es sich laut eigener Homepage um ein Unternehmen, das mit landwirtschaftlichen und industriellen Rohstoffen handelt. Zum Geschäftsbereich gehören nicht Finanzgeschäfte. Auch wenn der Zeuge Q, Geschäftsführer der R, bekundet hat, dass er eigene Warengeschäfte finanziert, so beinhaltet dies nicht die Finanzierung von Beteiligungsgeschäften anderer Unternehmen, geschweige denn eine Finanzierung durch Effektenkredite.

Auch im Übrigen sind die Angaben zu den vermeintlichen Finanzierungsbemühungen zu widersprüchlich, als dass von einem ernstlichen Bemühen um eine Finanzierung ausgegangen werden könnte.

Nach dem Vortrag der Klägerin sollte der Eigenkapitalanteil "zu einem Großteil" von dem Zeugen M und einem "kleineren Teil" von der C GbR aufgebracht werden. Demgegenüber hat der Zeuge M ausgesagt, dass er allein den Betrag von ... Mio € einbringen sollte. Im Übrigen sei eine Finanzierung des Fremdkapitals über das Bankhaus T möglich gewesen. Hierzu hat der Zeuge L bestätigt, dass der Zeuge M ... Mio € als Eigenkapital aufbringen sollte, und der restliche Betrag von ... Mio € durch einen Effektenkredit habe finanziert werden sollen. Konkrete Gespräche seien mit dem Bankhaus T nicht geführt worden.

Der Senat kommt angesichts der Widersprüche zu dem Umfang der Beteiligung des Zeugen M und dem Umstand, dass im gerichtlichen Verfahren eine ganz neue Variante der Finanzierung des Fremdmittelbedarfs vorgetragen wird, zu der Überzeugung, dass zu keinem Zeitpunkt ernsthaft eine Finanzierung des Kaufpreises beabsichtigt war. Denn im gerichtlichen Verfahren wird erstmals eine geplante Finanzierung durch einen Effektenkredit behauptet, obwohl im Verwaltungsverfahren die Frage der Finanzierung ausführlich behandelt worden ist.

Ferner geht das Gericht davon aus, dass eine ernsthafte Beteiligung des Zeugen M an der Klägerin nicht erwogen worden ist, denn die Beteiligten, die Klägerin und die Zeugen L und M wussten ersichtlich nicht einmal übereinstimmend, in welcher Höhe sich der Zeuge M an der behaupteten Kapitalerhöhung beteiligen sollte, nämlich total oder nur quotal. Diese Beurteilung wird bestätigt durch den Umstand, dass nach dem Erwerb der Aktien keinerlei Schritte unternommen wurden, die behauptete Beteiligung des Zeugen M an der Klägerin ins Werk zu setzen. Soweit der Zeuge L hierzu bekundet hat, dass zunächst der Börsengang habe abgewartet werden sollen, überzeugt dies nicht. Der Börsengang erfolgte am 13.07.2006, so dass ein weiteres Verstreichen von sechs Wochen ohne Vorbereitung des Eintritts des Zeugen M in die Gesellschaft nicht erklärlich ist. Darüber hinaus hätte der Eintritt des Zeugen M in die Gesellschaft auch dann vorbereitet werden können, wenn die Höhe der Einlage im Hinblick auf den Finanzbedarf noch nicht endgültig festgestanden haben mag. Dass die Höhe der Einlage - anders als der zusätzliche Fremdmittelbedarf - im Hinblick auf den Kurs der Aktie angepasst werden sollte, hat die Klägerin selbst nicht vortragen, so dass nachvollziehbare Gründe für ein weiteres Abwarten nicht erkennbar sind.

Schließlich spricht auch gegen die ernsthafte Beteiligung des Zeugen M an der Klägerin der Umstand, dass er nach der Veräußerung der Aktien, die zu einem Veräußerungsgewinn von immerhin ... € führte, kein Interesse mehr an der Sache und einer Beteiligung an dem Erlös gehabt haben will. Soweit der Zeuge L dies damit erklärt hat, dass er allein die "nicht ganz einfachen Verhandlungen" über die Veräußerung des Aktienpakets geführt habe, überzeugt dies das Gericht nicht. Denn selbst wenn der Zeuge M an den letzten Verkaufsgesprächen nicht mehr beteiligt war, hatte er doch nach dem klägerischen Vorbringen den Aktienerwerb begleitet und eigene Interessen einer strategischen Konzeption verfolgt. Insoweit hätte sich vielleicht keine hälftige Teilung, sondern eine andere quotenmäßige Beteiligung an dem Veräußerungsgewinn angeboten, aber ein vollständiger Verzicht ist nicht nachvollziehbar.

Darüber hinaus stützt der Senat seine Überzeugung auch darauf, dass die Konditionen des Kaufvertrages mit der Zusatzvereinbarung vom 07./11.09.2006 nicht darauf angelegt waren, der Klägerin dauerhaft ein Aktienpaket zu überlassen, sondern von vorneherein Bedingungen geschaffen wurden, das Aktienpaket nach dem Börsengang in "andere Hände" zu geben. Die Veräußerung des Aktienpakets ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass es der E AG nach der Aussage ihres Vorstandes, des Zeugen F, vor dem Börsengang maßgeblich darum ging, die Anzahl der Aktionäre zu vergrößern, und zwar auf die Anzahl von mindestens 30, um die Zulassungskriterien für den Börsengang zu erfüllen. Für die Vereinbarung der Kaufpreisstundung haben weder die Klägerin noch die Zeugen eine plausible Erklärung geben können. Insbesondere der Zeuge F, der in der Rolle des Veräußerers war, hat hierfür keine nachvollziehbare Begründung zu geben vermocht. Er hat insoweit ausgesagt, dass man "in der damaligen Situation vor vier bis fünf Jahren bereit gewesen sei, großzügige Zahlungsziele zu gewähren, um überhaupt ein derartig großes Aktienpaket an den Mann zu bringen". In diametralen Widerspruch dazu steht aber, dass trotz der Größe des Aktienpakets ein höherer Preis pro Aktie gezahlt werden musste, als der prognostizierte Börsenwert oder der tatsächliche Ausgabekurs von 2 € pro Aktie. Darüber hinaus hat die Klägerin den sonst bei der Veräußerung eines großen Aktienpaketes üblicherweise zu gewährenden "Paketabschlag" nicht erhalten, musste ihrerseits diesen Abschlag aber bei der Weiterveräußerung hinnehmen. Auch für die spätere Reduzierung des Kaufpreises mit der Zusatzvereinbarung vom 07./11.09.2006 mit gleichzeitiger Prolongierung der Stundung und Zustimmung zur Weiterveräußerung des Aktienpaketes an eine schon gegenwärtige Anteilseignerin der E AG, der J, bzw. an deren Muttergesellschaft K, hat die Klägerin keine nachvollziehbare Begründung gegeben. Der Zeuge F hat hierzu nur ausgesagt, für ihn sei entscheidend gewesen, dass "letztendlich Geld in die Kasse kommt". Durch die Verlängerung der Stundung mit der Zusatzvereinbarung konnte schließlich mit den Einnahmen aus dem Verkauf der Aktien der Kaufpreis gezahlt werden.

Vor dem Hintergrund dieser Widersprüche und Ungereimtheiten können die Aussagen der Zeugen L und M, dass die Aktien mit der Absicht einer langfristigen Beteiligung erworben worden seien, nicht überzeugen. Der Zeuge F äußerte lediglich, dass eine auf einen längeren Zeitraum angelegte Zusammenarbeit zwischen der E AG und der N beabsichtigt gewesen sei. Erkenntnisse, mit welcher Absicht die Klägerin die Aktien gekauft hat, ergeben sich daraus nicht.

Schließlich überzeugt den Senat auch nicht der Vortrag der Klägerin, dass der Aktienerwerb vor dem Hintergrund strategischer Überlegungen zu sehen und deshalb auf Dauer angelegt gewesen sei. Er habe der geplanten strategischen Beteiligung der E AG an der N gedient, deren Vorstände die Zeugen L und M waren. Das Gericht geht zwar mit der Klägerin davon aus, dass Gespräche zwischen den Vorständen der N und der E AG über eine Beteiligung geführt wurden - hierzu ist in der mündlichen Verhandlung ergänzend ein Maßnahmen- und Zeitplan eingereicht worden - und diese Gespräche im August 2006 abgebrochen wurden. Das Gericht kann aber unter Berücksichtigung aller Umstände und Würdigung der Beweisaufnahme keinen Zusammenhang zwischen dem Aktienerwerb durch die Klägerin und den strategischen Planungen bei der N und E AG feststellen, der die Annahme einer dauerhaften unternehmerischen Beteiligung nahe legen könnte. Der Zeuge F hat hierzu bekundet, dass Herr L "an unserer Börsenstory interessiert" war und sich deshalb beteiligen wollte. Ihm, dem Zeugen, sei es egal gewesen, ob der Zeuge L oder die A, d. h. die Klägerin, sich beteiligte, für ihn sei Herr L die A gewesen. Die N-Beteiligung und die Beteiligung von Herrn L seien zwei unterschiedliche Schienen gewesen. Auch wenn der Zeuge an anderen Stellen in der Befragung zum Teil vage oder ausweichend reagierte, hält der Senat ihn in diesem Punkt für glaubwürdig, weil er auf die Frage des Gerichts nach dem Geschäft über das Aktienpaket spontan auf das Interesse des Zeugen L an der "Börsenstory" hingewiesen hat und ohne Überlegen oder Zögern ebenso spontan ausgesagt hat, dass die Fusionsgespräche und das Aktiengeschäft zweierlei gewesen seien. Insoweit hat er auch nur den Zeugen L mit dem Aktiengeschäft in Verbindung gebracht und nicht auch den Zeugen M. Dieser hatte vielmehr mit der "anderen Schiene" zutun, und zwar als Vorstand der N mit der angedachten strategischen Zusammenarbeit zwischen den beiden Aktiengesellschaften N und E AG.

Diese Aussage wird dadurch bestätigt, dass eine Beteiligung der E AG an der N auch ohne den Erwerb der Aktien durch die Klägerin möglich gewesen wäre. Dass der Erwerb der Aktien nicht in Abhängigkeit zu dem Beteiligungsvorhaben der E AG stand, ergibt sich sowohl aus dem eingereichten Entwurf des Letters of Intent als auch aus dem Protokoll der 3. Aufsichtsratssitzung der N. In beiden Dokumenten wird die geplante Beteiligung der E AG an der N dargelegt. Mit keinem Wort wird ein Zusammenhang mit der Beteiligung der Klägerin an der E AG hergestellt. Die beiden Unternehmen standen sich zudem nicht vollkommen fremd gegenüber. Die K hielt 25,71 % der Anteile der N. Die J war eine 100 % Tochter der K. Die J (umbenannt in U ... und Beteiligungs GmbH) war bereits mit 6,68 % an der E AG beteiligt und erwarb das Aktienpaket von der Klägerin. Zudem war der Zeuge L bis 2005 Vorstand der K.

Schließlich spricht auch die in dem Kaufvertrag eingegangene lock up Verpflichtung, d. h. die Beteiligung nicht vor dem 01.05.2007 zu veräußern, nicht gegen eine alsbaldige Veräußerungsabsicht. Denn der Vertrag beinhaltet keine absolute Veräußerungssperre, sondern ermöglicht den Weiterverkauf mit Zustimmung des Verkäufers. Die Zustimmung zu einer Weiterveräußerung ist nach dem Börsengang von der E AG auch erteilt worden. Auch wenn einer solchen eingeschränkten Veräußerungssperre unter anderen Umständen gewisse Indizwirkung im Hinblick auf eine langfristige Beteiligung zukommen mag, kann ihr im vorliegenden Sachverhalt wegen der weiteren Besonderheiten der Vertragsgestaltung keine Indizwirkung für einen langfristigen Erwerb der Aktien beigemessen werden.

Soweit die Klägerin weitere Zeugen benannt hat, bedurfte es deren Vernehmung nicht. Bezüglich der Zeugen, die dafür benannt worden sind, dass Fusionsgespräche geführt worden sind, unterstellt das Gericht diesen Tatsachenvortrag als wahr. Der Vernehmung der ehemaligen Geschäftsführerin der Klägerin, D, bedurfte es nicht, weil der Wille der Klägerin nach ihren eigenen Angaben im maßgeblichen Zeitraum entscheidend von den Absichten des Gesellschafters und Ehemanns L geprägt wurde. Dass Frau D darüber hinaus etwas hätte bekunden können, hat die Klägerin nicht substantiiert dargetan.

Nach Würdigung der gesamten Umstände des Sachverhalts hat die Klägerin die Beteiligung mit dem Ziel der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs erworben, so dass die Gewinne aus der Veräußerung der Aktien nicht nach § 8b Abs. 2 KStG außer Ansatz bleiben.

Der von dem Beklagten ermittelte Gewinn ist der Höhe nach unstreitig und begegnet auch nach Aktenlage keinen Bedenken.

3. Die Klägerin hat gemäß § 135 Abs. 1 FGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Revision ist gemäß § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen.