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RdF-News
16.09.2019
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Schleswig-Holsteinisches OLG: Rangregeln in stillen Beteiligungsverträgen

Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 3.5.2019 – 9 U 83/18, Rev. eingelegt (Az. BGH II ZR 110/19)

Sachverhalt

I.

Die Klägerin ist stille Gesellschafterin der beklagten Bank mit einer Einlage in Höhe von 5 Millionen Euro. Sie verlangt von der Beklagten Rückgängigmachung der Verlustteilnahme und Wiederauffüllung ihrer Einlage sowie Vergütung der Einlage für die Geschäftsjahre 2012 und 2014.

Die Klägerin beteiligte sich mit Vertrag vom 22.09.2000 (nachfolgend: Beteiligungsvertrag oder BV) im Wege einer stillen Einlage in Höhe von 5 Millionen Euro an der damaligen Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale mit Sitz in K. (im Folgenden: LB K.). Die Einlage wurde gemäß § 1 des Beteiligungsvertrags in bar erbracht und diente fortan als haftendes Eigenkapital der Bank. Die Beklagte ist nach einer Fusion der LB K. mit der Hamburgischen Landesbank im Jahr 2003 Rechtsnachfolgerin der LB K..

Der Beteiligungsvertrag vom 22.09.2000 enthält insbesondere folgende Regelungen:

§ 2 Gewinnteilnahme

(1) Der stille Gesellschafter erhält vorbehaltlich des § 2 Absatz 5 dieses Vertrages für jedes Geschäftsjahr der Bank eine Vergütung für die in § 1 dieses Vertrags genannte stille Einlage.

a) Für die erste Vergütungsperiode von dem Anfangsdatum bis zum 31.12.2012 beträgt der Vergütungssatz 7,715 v.H. p.a. des Einlagennennbetrages.

b) Für die weiteren Vergütungsperioden von jeweils 10 Jahren wird der Vergütungssatz jeweils am zweiten Bankarbeitstag („Vergütungsermittlungstag“) vor Beginn einer neuen Vergütungsperiode errechnet. Berechnungsgrundlage …

(2) …

(3) …

(4) Der Vergütungsanspruch des stillen Gesellschafters entsteht mit Ablauf des Geschäftsjahres. Die Vergütung der Einlage des stillen Gesellschafters für ein abgelaufenes Geschäftsjahr ist jeweils am 02.07. des Folgejahres unter der Bedingung fällig und zu zahlen, dass der Jahresabschluß der Bank für das abgelaufene Geschäftsjahr vorher festgestellt ist; andernfalls ist die Vergütung am ersten Bankgeschäftstag nach Feststellung des Jahresabschlusses für das abgelaufene Geschäftsjahr fällig.

(5) a) Der Anspruch auf die Vergütung entfällt, wenn und soweit durch sie ein Jahresfehlbetrag – wie nachfolgend definiert – entstehen oder erhöht würde oder die stille Einlage des stillen Gesellschafters nach einer Herabsetzung gem. § 3 Abs. 1 dieses Vertrages noch nicht wieder gem. § 3 Abs. 2 dieses Vertrages auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Die Bank ist nicht verpflichtet, stille Reserven aufzudecken, um einen Jahresfehlbetrag zu vermeiden oder um eine ungekürzte Vergütung nach § 2 Abs. 1 dieses Vertrages zu gewährleisten. Ein Jahresfehlbetrag ist gegeben, wenn die von einer internationalen und vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen („BAKred“) anerkannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung der Bank für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist.

b) Der Vergütungsanspruch entfällt, wenn zum Zeitpunkt, zu dem der Anspruch fällig wäre, wegen drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit und/oder wegen Überschuldung ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Bank gestellt ist oder das BAKred von seinen in den §§ 45, 46a und 47 Kreditwesengesetz („KWG“) genannten Befugnissen Gebrauch macht.

(6) Zahlungen von Vergütungen auf die stille Einlage gehen einer Ausschüttung auf das Stammkapital der Bank und der Dotierung ihrer Rücklagen vor, stehen jedoch im Nachrang zu Ausschüttungen auf gegenwärtig und künftig aufgenommenes Genussrechtskapital i. S. v. § 10 Abs. 5 KWG und nachrangiges Haftkapital i. S. v. § 10 Abs. 5a KWG.

§ 3 Verlustteilnahme, stille Reserven

(1) An einem Jahresfehlbetrag nimmt der stille Gesellschafter im Verhältnis des Buchwerts seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Verlust teilnehmenden Haftkapitalanteile teil.

Nachrangiges Haftkapital i.S.v. § 10 Abs. 5a KWG nimmt am Jahresfehlbetrag nicht teil.

Das bedeutet, dass alle stillen Gesellschafter, alle Inhaber von Genussrechten und die Kapitaleigner der Bank mit dem gleichen Prozentsatz des Buchwertes ihrer Einlage bzw. ihrer Rückzahlungsansprüche oder des sonstigen ausgewiesenen Eigenkapitals teilnehmen.

Die Verlustteilnahme des stillen Gesellschafters ist auf seine Vermögenseinlage beschränkt.

(2) Die um eine etwaige Herabsetzung verminderte stille Einlage ist in jedem Folgejahr während der Laufzeit zunächst wieder bis zum Einlagennennbetrag aufzufüllen, jedoch nur dann, wenn und soweit hierdurch kein neuer Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht würde.

Auffüllungen auf die stille Einlage nach einer Herabsetzung gehen einer Auffüllung auf das Stammkapital und Dotierungen von Rücklagen der Bank vor. Im Verhältnis zu anderen Kapitalgebern i. S. v. § 10 Abs. 4 und Abs. 5 KWG erfolgt die Auffüllung unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 dieses Vertrages in der gleichen Reihenfolge und im gleichen Verhältnis wie die Teilnahme am Verlust.

(3) An den vor oder während des Bestehens der stillen Gesellschaft gebildeten stillen Reserven der Bank hat der stille Gesellschafter keinen Anteil.“

Zum weiteren Inhalt des Beteiligungsvertrags vom 22.09.2000 wird auf Blatt 23 bis 30 der Gerichtsakten verwiesen.

Im Geschäftsjahr 1999 bildete die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die LB K., einen Sonderposten für allgemeine Bankrisiken. Die Dotierung wurde auf der Passivseite der Jahresbilanz zum 31. Dezember 1999 in Höhe von EUR 40 Millionen ausgewiesen. In der Gewinn- und Verlustrechnung zum 31. Dezember 1999 wurde der Betrag unter Ziffer 16 „Zuführungen zum Fonds für allgemeine Bankrisiken“ als Verlust vor Berechnung des Jahresüberschusses verbucht. In dem Geschäftsbericht 1999 (Anlage B20) findet sich unter der Überschrift „Bilanzierungs- und Bewertungsgrundsätze“ folgende Formulierung (Seite 59 des Geschäftsberichts): „Zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken ist im Geschäftsjahr erstmalig ein Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ in Höhe von 72,2 Mio € gebildet worden. Die Zuführungen werden in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert ausgewiesen.“ In dem Geschäftsbericht ist auch die Konzernbilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung des Konzerns zum 31. Dezember 1999 abgedruckt. Diese sieht auf der Passivseite der Konzernbilanz einen mit EUR 72,175 Millionen dotierten Fonds für allgemeine Bankrisiken vor und in der Gewinn- und Verlustrechnung des Konzerns als Verlust für das Geschäftsjahr 1999 Zuführungen zum Fonds für allgemeine Bankrisiken in Höhe von EUR 53,061 Millionen und für das Vorjahr 1998 in Höhe von EUR 18,918 Millionen.

Im Geschäftsjahr 2012 dotierte die Beklagte einen Sonderposten i. H. v. EUR 980.382.000,00 im Fonds für allgemeine Bankrisiken. Die von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft KPMG AG geprüfte und genehmigte Gewinn- und Verlustrechnung wies für das Geschäftsjahr 2012 einen Jahresfehlbetrag i. H. v. EUR 390.515.000,00 aus. Die Klägerin wurde durch Herabsetzung des Buchwertes ihrer stillen Einlage um 6,60353318073 % am Verlust beteiligt. Nach Verlustabzug errechnete sich ein verbleibender Buchwert der Einlage von EUR 3.324.393,93 (66,48787850449 % des Nennbetrages). Im Geschäftsjahr 2013 entnahm die Beklagte dem Fonds für allgemeine Bankrisiken EUR 652.000.000,00. Dennoch errechnete sich ein Jahresverlust von EUR 424.719.000,00.

Im Geschäftsjahr 2014 dotierte die Beklagte den Fonds mit EUR 672.642.000,00. Die von der  KPMG AG geprüfte und genehmigte Gewinn- und Verlustrechnung wies für dieses Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag i. H. v. EUR 312.392.000,00 aus. Erneut wurde die Klägerin am Verlust durch Herabsetzung des Buchwertes ihrer stillen Einlage um 5,26553063249 % beteiligt. Durch Abschreibung des Verlustes vom Einlagenkonto wurde der Nennbetrag auf 54,05657631697 % des Buchwerts reduziert (EUR 2.702.828,82).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 gegen die Vorrangregelungen des Beteiligungsvertrags verstoßen habe. Hiernach hätten Zahlungen von Vergütungen für die stille Einlage und deren Wiederauffüllung Vorrang vor der Dotierung von „Rücklagen“. Bei den Dotierungen im Fonds für allgemeine Bankrisiken nach § 340g HGB handele es sich um „Rücklagen“ im Sinne von § 2 Abs. 6 bzw. § 3 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 BV. Anstatt durch die Dotierung einen Jahresfehlbetrag für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 zu generieren, hätte die Beklagte vorrangig eine Vergütung für die Einlage der Klägerin zahlen bzw. das Einlagenkonto wieder auffüllen müssen. Die Dotierung sei demnach eine Pflichtverletzung der Beklagten, die zu einer Verlustbeteiligung und damit zu einem Schaden der Klägerin geführt habe.

Mit ihrer beim Landgericht Kiel im Jahr 2016 erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt:

1.            Die Beklagte wird verurteilt, die betreffend das Geschäftsjahr 2012 durchgeführte Verlustteilnahme der Einlage zur Kontonummer 4857063014 aus der mit Vertrag vom 22.09.2000 begründeten stillen Beteiligung der Klägerin an dem Handelsgewerbe der Beklagten (Nennbetrag: EUR 5,0 Mio.), die durch Abschreibung des genannten Einlagenkontos um 6,60353318073 % auf 66,48787850449 % des Nennbetrages erfolgt ist, rückgängig zu machen.

2.            Die Beklagte wird verurteilt, die betreffend das Geschäftsjahr 2014 durchgeführte Verlustteilnahme der in Ziffer 1 bezeichneten stillen Einlage, die durch Abschreibung des in Ziffer 1 bezeichneten Einlagenkontos um 5,26553063249 % auf 54,05657631697 % des Nennbetrages der in Ziffer 1 bezeichneten stillen Einlage erfolgt ist, rückgängig zu machen.

3.            Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin in einer anonymisierten Aufstellung Auskunft darüber zu geben,

a)            ob und welche anderen Kapitalgeber – außer der Klägerin – im Sinne von § 10 Abs. 4 und 5 KWG in der Fassung von vor dem 01.01.2007, d.h. andere stille Gesellschafter und/oder Genussscheininhaber, es gibt, bei denen nach den zwischen der Beklagten und diesen anderen Kapitalgebern geschlossenen, der jeweiligen Kapitalausreichung zugrunde liegenden Verträgen die Voraussetzungen für eine Wiederauffüllung ihrer jeweiligen Einlage vorgelegen hätten, wenn die Beklagte in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 keine Beträge in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB eingestellt hätte;

b)            ob und welche anderen Kapitalgeber – außer der Klägerin – im Sinne von § 10 Abs. 5 und 5a KWG in der Fassung von vor dem 01.01.2007 es gibt, bei denen für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 nach den zwischen der Beklagten und diesen anderen Kapitalgebern geschlossenen, der jeweiligen Kapitalausreichung zugrunde liegenden Verträgen die Voraussetzungen für Ausschüttungen auf Genussrechtkapital im Sinne von § 10 Abs. 5 KWG in der Fassung von vor dem 01.01.2007 und auf nachrangiges Haftkapital im Sinne von § 10 Abs. 5a KWG in der Fassung von vor dem 01.01.2007 vorgelegen hätten, wenn die Beklagte in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 keine Beträge in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB eingestellt hätte;

c)            wie die Verlustbeteiligungs- und Wiederauffüllungsklauseln sowie die Klausel betreffend die Gewinnteilnahme einschließlich etwaiger Vor- und Nachrangregelungen in den in Buchst. a) und b) bezeichneten Verträgen der in Buchst. a) und b) genannten anderen Kapitalgeber im Wortlaut ausgestaltet sind;

d)            welchen Nennbetrag die Einlagen und/oder Rückzahlungsansprüche der in Buchst. a) und b) genannten anderen Kapitalgeber und der in Buchst. a) und b) bezeichneten Verträge haben;

e)            welchen Buchwert die in Buchst. d) genannten Einlagen und/oder Rückzahlungsansprüche vor der Aufstellung des Jahresabschlusses bzw. der Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 hatten;

f)             ob und in welcher Höhe die Beklagte die in Buchst. d) genannten Einlagen und/oder Rückzahlungsansprüche in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 an dem jeweils ausgewiesenen Jahresfehlbetrag beteiligt hat und daran anknüpfend welchen Buchwert die in Buchst. d) genannten Einlagen und/oder Rückzahlungsansprüche nach diesen etwaigen in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 durchgeführten Verlustbeteiligungen hatten.

4.            Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a)            die Klägerin im Hinblick auf die Verlustteilnahme und Wiederauffüllung der in Ziffer 1 bezeichneten stillen Einlage sowie im Hinblick auf die Vergütung für die in Ziffer 1 bezeichnete stille Einlage so zu stellen, wie sie stünde, wenn die Beklagte in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 keine Beträge in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB eingestellt und deshalb für das Geschäftsjahr 2012 einen Jahresüberschuss i. H. v. TEUR 589.867 und für das Geschäftsjahr 2014 einen Jahresüberschuss von TEUR 360.250 erzielt und in der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen hätte, sowie

b)            der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr daraus entstanden sind, dass die Beklagte im Geschäftsjahr 2012 einen Betrag i. H. v. TEUR 980.382 und im Geschäftsjahr 2014 einen Betrag i. H. v. TEUR 672.642 in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB eingestellt und deshalb in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 einen Jahresfehlbetrag in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen hat.

5.            Die Beklagte wird verurteilt, die in Ziffer 1 bezeichnete stille Einlage um einen weiteren nach Erfüllung der in Ziffer 3 begehrten Auskunftsansprüche zu beziffernden Betrag und/oder Prozentsatz durch Zuschreibung auf das in Ziffer 1 bezeichnete Einlagenkonto aufzufüllen.

6.            Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. EUR 11.342,75 nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat vor dem Landgericht beantragt,

                die Klage abzuweisen.

Sie hat sich in erster Instanz unter anderem damit verteidigt, dass die Stufenklage (Klageanträge zu 3. und 5.) sowie die Feststellungsklagen (Klageanträge zu 4.) unzulässig seien. Jedenfalls aber sei die Klage unbegründet, da keine Pflichtverletzung vorliege. Die Dotierung im Fonds für allgemeine Bankrisiken gemäß § 340g HGB sei ein Sonderposten und keine Dotierung von Rücklagen im Sinne der Vorrangregelung des Beteiligungsvertrages. Ferner hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht Kiel hat die Klage auch in Form der Klageanträge zu Ziffern 3. und 5. (Stufenklage) sowie zu Ziffer 4. (Zwischenfeststellungsklage) als zulässig angesehen, jedoch die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte die Vorrangregelungen in § 2 Abs. 6, § 3 Abs. 2 Satz 2 BV nicht verletzt habe. Diese beträfen nur den Vorrang der Vergütung bzw. Wiederauffüllung der Einlage vor „Rücklagen“. Die seitens der Beklagten in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 erfolgten Dotierungen in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gemäß § 340g HGB seien Sonderposten und von „Rücklagen“ im handelsrechtlichen Sinne zu unterscheiden. Auch habe die Beklagte nicht gegen die allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen. Zu den Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit der Berufung und den teilweise geänderten Klageanträgen wendet sich die Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts. Die Klägerin beantragt nunmehr unter Beibehaltung der erstinstanzlichen Anträge zu Ziffern 1., 2., 4a. und 4b. (jetzt Anträge zu Ziffern 3b. und 3c.) sowie 6. (jetzt Antrag zu Ziffer 4.) und mit geänderten Anträgen zu Ziffern 3a. und 3d.,

unter Abänderung des am 19.04.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Kiel, 6 O 447/16,

1.            die Beklagte zu verurteilen, die betreffend das Geschäftsjahr 2012 durchgeführte Verlustteilnahme der Einlage zur Kontonummer 4857063014 aus der mit Vertrag vom 22.09.2000 begründeten stillen Beteiligung der Klägerin an dem Handelsgewerbe der Beklagten (Nennbetrag: EUR 5,0 Mio.), die durch Abschreibung des genannten Einlagenkontos um 6,60353318073 % auf 66,48787850449 % des Nennbetrages erfolgt ist, rückgängig zu machen;

2.            die Beklagte zu verurteilen, die betreffend das Geschäftsjahr 2014 durchgeführte Verlustteilnahme der in Ziffer 1 bezeichneten stillen Einlage, die durch Abschreibung des in Ziffer 1 bezeichneten Einlagenkontos um 5,26553063249 % auf 54,05657631697 % des Nennbetrages der in Ziffer 1 bezeichneten stillen Einlage erfolgt ist, rückgängig zu machen;

3.            festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a)            das in Ziffer 1 bezeichnete Einlagenkonto rückwirkend für die Zeit ab dem 31.12.2012 so zu korrigieren und zu führen sowie die auf dem in Ziffer 1 bezeichneten Einlagenkonto eingezahlte Einlage so zu korrigieren und fortzuschreiben, als habe die Beklagte in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 keine Beträge in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB eingestellt und deshalb für das Geschäftsjahr 2012 einen Jahresüberschuss i. H. v. TEUR 589.867 und für das Geschäftsjahr 2014 einen Jahresüberschuss von TEUR 360.250 erzielt und in der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen;

b)            die Klägerin im Hinblick auf die Verlustteilnahme und die Wiederauffüllung der in Ziffer 1 bezeichneten stillen Einlage sowie im Hinblick auf die Vergütung für die in Ziffer 1 bezeichnete stille Einlage so zu stellen, wie sie stünde, wenn die Beklagte in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 keine Beträge in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB eingestellt und deshalb für das Geschäftsjahr 2012 einen Jahresüberschuss i. H. v. TEUR 589.867 und für das Geschäftsjahr 2014 einen Jahresüberschuss von TEUR 360.250 erzielt und in der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen hätte;

c)            der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr daraus entstanden sind, dass die Beklagte im Geschäftsjahr 2012 einen Betrag i. H. v. TEUR 980.382 und im Geschäftsjahr 2014 einen Betrag i. H. v. TEUR 672.642 in den Fonds für allgemeine Bankrisiken gem. § 340g HGB eingestellt und deshalb in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 einen Jahresfehlbetrag in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen hat;

d)            Zahlungen von Vergütungen für die in Ziffer 1 bezeichnete stille Einlage und Auffüllung der in Ziffer 1 bezeichneten stillen Einlage bis zum Einlagennennbetrag vorrangig vor Einzahlungen in den Fonds nach § 340g HGB vorzunehmen;

 

4.            die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i. H. v. EUR 11.342,75 nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1.            die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 19.04.2018 (6 O 447/16) insoweit als unzulässig zu verwerfen, als mit den Feststellungsanträgen in Ziffer 3 b) und d) Vergütungsansprüche verfolgt werden;

2.            die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 19.04.2018 (6 O 447/16) kostenpflichtig zurückzuweisen.

Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen Folgendes vor:

Sie verfolge mit der Berufung die erstinstanzlich geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht weiter, nachdem die Beklagte erstinstanzlich die begehrten Informationen erteilt habe. Ihr geänderter Klageantrag zu Ziffer 3a. sei keine Klageänderung, sondern eine Klagebeschränkung sowie Klageerweiterung des ursprünglichen unbezifferten Leistungsantrags zu Ziffer 5., so dass die Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO eingreife. Hilfsweise sei der Antrag sachdienlich im Sinne von § 533 ZPO. Außerdem bestehe für die damit verfolgte Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO die erforderliche Vorgreiflichkeit, da die Anträge zu Ziffern 1. und 2. hiervon abhingen. Soweit der Antrag zu Ziffer 3 a. über die Anträge zu Ziffern 1. und 2. hinausgehe,  sei ein Feststellungsinteresse für die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben, da es wahrscheinlich sei, dass die Beklagte im Falle eines rechtskräftigen Feststellungsurteils zugunsten der Klägerin ihren Verpflichtungen auch hinsichtlich der Wiederauffüllung der Einlage und der Gewinnvergütung nachkomme. Der Feststellungsklage stehe nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Bei der Beklagten handele es sich um eine Bank, die der Aufsicht der BaFin unterliege, so dass davon auszugehen sei, dass sie auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin, ihren Verpflichtungen nachkommen werde. Der neu im Berufungsverfahren eingeführte Antrag zu Ziffer 3 d) sei ebenfalls zulässig. Die für diese Klageerweiterung erforderliche Sachdienlichkeit bestehe, weil für die Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung herangezogen werden könne.

In materieller Hinsicht sei die Klage begründet. Mit der handelsbilanziell grundsätzlich zulässig vorgenommenen Dotierung nach § 340g HGB habe die Beklagte schuldhaft gegen die Pflichten aus dem Beteiligungsvertrag verstoßen und sich schadensersatzpflichtig gemacht. Die Beklagte habe durch Dotierung im Fonds für allgemeine Bankrisiken gegen die zwischen den Parteien des Rechtsstreits „inter partes“ geltenden Vorrangregelungen des § 2 Abs. 6 bzw. § 3 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 BV verstoßen. Die Einordnung des Fonds als Rücklage im Sinne der Vorrangregelungen ergebe sich aus einer Auslegung des Vertrags.

Die Einordnung als „Rücklage“ ergebe sich bereits aus einem entsprechenden gemeinsamen Verständnis der Vertragsparteien bei Abschluss des Beteiligungsvertrags. Die Parteien hätten den Begriff „Rücklage“ im Beteiligungsvertrag pauschal im Sinne von „Vermögensreserve“ verwendet. Dies verdeutliche insbesondere der Geschäftsbericht 2002 der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die den Beteiligungsvertrag gestellt habe. In dem Geschäftsbericht 2002 werde von „Rücklagen gem. § 340g HGB“ gesprochen (Anlage K 10). Ferner werde die Bezeichnung „Fonds“, wie sie beispielsweise in § 340g HGB als Fonds für allgemeine Bankrisiken vorkommt, nach allgemeinem Sprachgebrauch synonym mit „Rücklage“ verwendet. Dies entspreche auch dem allgemeinen Verständnis der beteiligten Verkehrskreise, das heißt im juristischen und handelsbilanziellen Schrifttum, in der Rechtsprechung und auch in der Bankenpraxis. So habe eine Vielzahl von anderen Banken den Fonds in ihren Geschäftsberichten als Rücklage bezeichnet.

Auch streite die Interessenlage der ursprünglichen Vertragsparteien für eine Einbeziehung des Fonds nach § 340g HGB in die „Rücklagen“ im Sinne der Vorrangregelungen des Beteiligungsvertrags. Nach diesen Regelungen solle die Klägerin als Hybridkapitalgeberin gegenüber dem Kapitalschutz der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin durch Vorsorgereserven besser gestellt werden. Um dieses Ziel zu erreichen, müssten Vergütungen auf die Einlage und Wiederauffüllung Vorrang vor jedweder Bildung von Vermögensreserven haben. Die Klägerin sei besonders schutzwürdig, weil sie keine unmittelbaren Einflussmöglichkeiten bei derartigen Dotierungen habe, wohingegen rein handelsbilanzrechtlich der § 340g HGB weite Ermessensspielräume eröffne und deshalb die Vorrangregelungen in den Beteiligungsverträgen ins Leere liefen, wenn der Fonds nach § 340g HGB nicht unter diese Regelungen fallen würde.

Der in § 305c Abs. 2 BGB enthaltene Rechtsgedanke müsse analog auf die vorliegende Konstellation zur Anwendung gelangen, weil es sich bei den streitgegenständlichen Regelungen um Klauseln handele, welche die Rechtsvorgängerin der Beklagten für eine Vielzahl von mit einzelnen Anlegern zustande gekommenen Verträgen über stille Gesellschaften verwendet habe. Im Zweifel habe daher eine Auslegung zu Lasten des Verwenders, mithin der Beklagten zu erfolgen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen wie folgt:

Die Berufung bezüglich der Anträge zu Ziffern 3 b. und d. sei unzulässig, soweit sie sich auf die Vergütung für die Einlage beziehe sie genüge insbesondere nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Hiernach seien die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben, zu bezeichnen. Das habe die Klägerin hinsichtlich des Vergütungsanspruchs nicht getan, da sie nicht dargelegt habe, inwiefern das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Verstoß gegen die Pflicht zur Auszahlung der Vergütung nach § 2 Abs. 1 BV abgelehnt habe. Hierfür hätte sie nicht nur darlegen müssen, dass kein Jahresfehlbetrag entstanden wäre, sie hätte überdies substantiiert vortragen müssen, dass die Einlage nach der Herabsetzung bis auf den Nennbetrag aufgefüllt worden wäre. Eine Auffüllung auf den Nennbetrag in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 sei selbst dann denknotwendig ausgeschlossen gewesen, wenn es tatsächlich einen Verstoß gegen die Vorrangregelung gegeben hätte.

Darüber hinaus sei für die Anträge zu Ziffer 3. die Zwischenfeststellungsklage nicht zulässig, da es bereits an der Vorgreiflichkeit fehle. Für die allgemeine Feststellungsklage fehle es für die Anträge zu Ziffern 3a. bis 3c. am Feststellungsinteresse, weil eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar sei. Die Klägerin habe nach eigener Aussage die erforderlichen Informationen, um einen Wiederauffüllungs- und Vergütungsanspruch vollständig zu beziffern.

In materieller Hinsicht führt die Beklagte aus, die Klägerin sei mit ihrem Vorbringen zum Willen der Parteien gemäß § 520 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 ZPO i. V. m. § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Insbesondere werde verspätet vorgebracht, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten in ihrem Geschäftsbericht 2002 den Fonds gemäß § 340g HGB selbst als Rücklage bezeichne, dass die Deutsche Bundesbank und die beteiligten Verkehrskreise die Dotierung gemäß § 340g HGB den Rücklagen zuordneten und dass der Begriff „Fonds“ im allgemeinen Sprachgebrauch synonym für „Rücklage“ verwendet werde.

Die Behauptung der Klägerin, die ursprünglichen Vertragsparteien hätten bei Vertragsschluss die gemeinsame Vorstellung gehabt, der § 340g-Sonderposten sei eine Rücklage im Sinne der Vorrangregelung des Beteiligungsvertrags, sei unsubstantiiert. Es werde schon nicht deutlich, welche für die ursprünglichen Vertragsparteien konkret handelnden Personen zu welchem Zeitpunkt eine solche Vorstellung geäußert haben sollen. Soweit die Klägerin sich auf die Geschäftsberichte der LB K. für die Geschäftsjahre 2000 und 2001 beziehe und die dort enthaltenen Schreibversehen, trage sie schon nicht vor, diese Geschäftsberichte vor Vertragsschluss eingesehen und hieraus irgendeine Vorstellung gewonnen zu haben. Dass beteiligte Verkehrskreise ebenfalls den Sonderposten gemäß § 340g HGB als Rücklage qualifizierten, werde mit Nichtwissen bestritten. Aus den Nachweisen könne sich ein solches allgemeines Verständnis jedenfalls nicht ergeben. Zudem behandelten auch die angeführten Geschäfts- bzw. Finanzberichte anderer Kreditinstitute den Sonderposten gemäß § 340g HGB abweichend von Rücklagen. Sie bestreite auch mit Nichtwissen, dass der Begriff „Fonds“ im Sprachgebrauch als Synonym für den Begriff „Rücklage“ verwendet werde.

Die Rechtsauffassung der Klägerin zur Dotierung des § 340g-Sonderposten enthalte einen Grundwiderspruch. Die von der Klägerin angeführte Vorrangregelungen in § 3 Abs. 2 S. 2 und § 2 Abs. 6 BV würden zwingend voraussetzen, dass die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten einen Jahresüberschuss auswiese. Mithilfe der Vorrangregelung und dem dort verwendeten Begriff der „Rücklage“ könne aber nicht ein Jahresfehlbetrag in einen Jahresüberschuss umdefiniert werden.

Für die Auslegung von Verträgen seien die Fachbegriffe in ihrer fachsprachlichen Bedeutung maßgeblich. Für bilanzrechtlich geprägte Begriffe seien mithin die handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften maßgeblich. Die von der Klägerin erwähnte RechKredV verdeutliche ebenfalls, dass der Sonderposten gemäß § 340g HGB keine Rücklage sei. Schließlich sei nach dem für die Beklagte maßgeblichen Formblatt 1 der RechKredV der Sonderposten auf der Passivseite der Bilanz unter Ziffer 11, sämtliche Rücklagen (Kapital- und Gewinnrücklagen) auf der Passivseite der Bilanz unter Ziffer 12 „Eigenkapital“ aufzuführen. Diese Abgrenzung spreche ebenfalls gegen die Auffassung der Klägerin, dass der Fonds für allgemeine Bankrisiken eine Rücklage darstelle.

Würde die Vorrangregelung auch die Dotierungen gemäß § 340g HGB erfassen, würde in die Gewinnermittlung der Beklagten eingegriffen, was offensichtlich nicht gewollt gewesen sei. Vielmehr habe sich die Klägerin hinsichtlich der Gewinn- und Verlustteilnahme dem Ergebnis der Gewinnermittlung, d. h. dem Jahresergebnis der Beklagten unterworfen.

Der Beklagten sei das von der Klägerin behauptete gemeinsame Interesse der ursprünglichen Vertragsparteien, der Klägerin einen Vorrang gegenüber dem Kapitalschutz insbesondere auch gegenüber § 340g HGB einzuräumen, nicht bekannt. Die LB K. habe kein Interesse daran gehabt, der Klägerin als stiller Gesellschafterin einen Vorrang gegenüber dem gesamten Kapitalschutz einzuräumen. Würde die Vorrangregelung die Dotierung gemäß § 340g HGB erfassen, erfolge dadurch zugleich eine unzulässige Vorwegbindung des Vorstandsermessens.

Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Klägerin vom 20.07.2018 (Bl. 240 ff.), 20.11.2018 (Bl. 378 ff.), 28.02.2019 (Bl. 536 ff.) und der Beklagten vom 02.10.2018 (Bl. 322 ff.), 11.02.2019 (Bl. 449 ff.) und 08.03.2019 (Bl. 576 ff.) jeweils nebst Anlagen verwiesen.

Aus den Gründen

II.

A. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, auch soweit sie sich auf die Berufungsanträge zu den Ziffern 3b. und 3d. bezieht und soweit sich diese wiederum auf eine Vergütung für die stille Einlage der Klägerin beziehen. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO müssen in der Berufungsbegründung diejenigen Umstände bezeichnet werden, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für das angefochtene Urteil ergeben. In der Berufungsbegründung geht die Klägerin zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche auf die aus ihrer Sicht fehlerhafte Auslegung der Vorrangregelung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 6 BV durch das Landgericht ein. Sie begründet nicht anhand der ihr vorliegenden Zahlen, inwiefern sich hieraus zu ihren Gunsten eine Vergütung der stillen Einlage für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 errechnet. Zwar ist der Beklagten Recht zu geben, dass selbst dann, wenn die Angriffe der Klägerin gegen die Auslegung der Vorrangregelung Erfolg haben sollten, sich rechnerisch bereits überschlägig für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 kein Vergütungsanspruch für die stille Einlage ergibt, weil nach dem Gesellschaftsvertrag die stille Einlage zunächst wieder bis zum Nennwert aufzufüllen ist und die stille Einlage bereits vor dem Ende des Geschäftsjahres 2012 stark herabgesetzt war. Jedoch bezieht sich zum einen der Feststellungsantrag zu Ziffer 3d. nicht nur auf die Geschäftsjahre 2012 und 2014, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass es in Zukunft zu Vergütungszahlungen kommen wird, sofern die Vorrangregelungen im Sinne der klägerischen Berufungsangriffe ausgelegt werden. Zum anderen wird mit den Feststellungsanträgen zu Ziffern 3b. und 3d. nicht die Feststellung der Verpflichtung zur Auszahlung einer Vergütung verlangt, sondern die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn der Gesellschaftsvertrag im Sinne ihres Berufungsangriffs auszulegen ist. Damit liegt aber bezogen auf die Berufungsanträge zu 3b. und 3d. eine ausreichende Berufungsbegründung vor.

B. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Feststellungsanträge zu Ziffern 3a. bis 3c. sind unzulässig. Die Voraussetzungen für eine Zwischenfeststellungsklage sind nicht erfüllt, für eine allgemeine Feststellungsklage fehlt es am Feststellungsinteresse.

(1) Die Anträge zu Ziffern 3a. bis 3c. stellen keine zulässige Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO dar. Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann der Kläger beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde. Zwar besteht zwischen den Parteien des Hauptanspruchs ein streitiges Rechtsverhältnis auf Grundlage der Vorschriften des Beteiligungsvertrags. Doch muss das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses für die Entscheidung der Hauptsacheklage vorgreiflich sein (BGH NJW 2013, 1744, 1745; OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 955, 956; Hartmann in B/L/A/H, ZPO, 77. Aufl. 2019, § 256 Rn. 114). Mit anderen Worten muss das festzustellende Rechtsverhältnis die Entscheidung in der Hauptsache bedingen, für die Entscheidung der Hauptsache also präjudiziell sein und daher zwangsläufig geklärt werden (vgl. Becker-Eberhard in Münch. Komm. z. ZPO, 5. Aufl. 2016, § 256 Rn. 80).

Diese Voraussetzung ist mit Blick auf die Feststellungsanträge zu Ziffern 3a. bis 3c. im Verhältnis zu den Hauptanträgen zu Ziffern 1. und 2. nicht erfüllt. Denn die Klägerin begehrt nicht nur die Feststellung eines vollständig von den Leistungsanträgen zu 1. und 2. umfassten Rechtsverhältnisses, sondern über die Hauptanträge jeweils hinausgehende Feststellungen. Jeder einzelne Feststellungsantrag zu Ziffern 3a bis 3c. geht inhaltlich über die Hauptanträge zu 1. und 2. hinaus; die festzustellenden Rechtsverhältnisse müssen also nicht zwangsläufig durch das Gericht für die Entscheidung der Hauptanträge geklärt werden, sodass es an der besonderen – das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO ersetzenden – Voraussetzung der Vorgreiflichkeit fehlt.

Diese Feststellungsanträge zu 3a. und 3c. mögen eine gewisse Schnittmenge mit den Hauptanträgen zu 1. und 2. aufweisen. Das genügt indes nicht für eine Präjudizialität im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO. Die Hauptanträge zu 1. und 2. sind auf die Rückgängigmachung der Verlustteilnahme der stillen Einlage der Klägerin in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 gerichtet. Demgegenüber begehrt die Klägerin mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 3a. die Korrektur des Einlagenkontos bei Nichtdotierung eines Sonderpostens nach § 340g HGB in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 und damit nicht nur die Korrektur im Hinblick auf die Rückgängigmachung der Verlustteilnahme, sondern auch im Hinblick auf die Wiederauffüllung der stillen Einlage. Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3b. zielt neben der Rückgängigmachung der Verlustteilnahme auf eine Wiederauffüllung des Einlagenkontos und eine Vergütung für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 ab. Der Antrag zu Ziffer 3c. richtet sich auf das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs hinsichtlich „weiterer“ Schäden wegen der Dotierung eines Sonderpostens nach § 340g HGB in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 dem Grunde nach und erfasst damit schon ausdrücklich nicht ein festzustellendes Rechtsverhältnis im Rahmen der Hauptanträge zu 1. und 2.

(2) Die Feststellungsanträge zu Ziffern 3a. bis 3c. sind auch als allgemeine Feststellungsklagen nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Zentrale Voraussetzung ist das Vorliegen eines Feststellungsinteresses.

(a) Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an einer alsbaldigen Feststellung ist insbesondere zu verneinen, wenn ihr eine bessere Rechtsschutzmöglichkeit zur Seite steht. Das ist der Fall, wenn eine Leistungsklage möglich und zulässig ist und hiermit der Rechtsstreit in einem Verfahren geklärt werden kann (vgl. BGH NJW 2017, 1823, 1825; Bacher in BeckOK, ZPO, 2018, § 256 Rn. 26; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 256 Rn. 12; Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 256 Rn. 7a). Anderes gilt für den Fall, dass der Leistungsantrag, der z.B. auf Schadensersatz gerichtet ist, noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffert werden kann (BGH NJW 2000, 1256, 1257; NJW-RR 2008, 1520). Gleiches gilt, wenn sich der der Klage zugrundeliegende Sachverhalt noch in der Fortentwicklung befindet und aus diesem Grund im Rahmen eines Leistungsantrags nicht beziffert werden kann (vgl. BGH NJW 1984, 1552, 1554; VersR 1991, 788).

Davon abgesehen besteht nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte sicher erwarten lässt (BGH NJW 2006, 2548 Rn. 19; NJW-RR 2005, 619, 620; 1996, 641; NVwZ 1987, 733). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn in der Person der Beklagten liegende Umstände die Annahme rechtfertigen, diese werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf (BGH NJW-RR 2017, 815 Rn. 16; NJW 2006, 2548 Rn. 19; 1999, 3774, 3775; vgl. weiter BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273). Das hat der BGH bereits mehrfach angenommen, wenn es sich bei der beklagten Partei um eine Bank handelt (BGH NJW 2006, 2548 Rn. 19; 1995, 2219; 1991, 1889; vgl. noch BGH NJW 1996, 918, 919). Gleichwohl kann aus der Tatsache, dass es sich bei der Beklagten um eine Bank handelt, nicht eo ipso ein Zahlungswille im Falle eines rechtskräftigen Feststellungsurteils hergeleitet werden (vgl. BGH NJW 2018, 227 Rn. 12 f.; 2017, 1823 Rn. 22 unter Hinweis auf BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; 2015, 915 Rn. 8). Anderenfalls würde das systemprägende Prinzip des Vorrangs der Leistungsklage für Banken abstrakt-generell aufgehoben. Das ist nicht gerechtfertigt und auch dort, wo die Rechtsprechung ausnahmsweise von diesem Grundsatz abweicht, geschieht dies mit Blick auf den konkreten Einzelfall. Jedenfalls müssen Anhaltspunkte vorliegen, die ausnahmsweise eine Abweichung von der Regel des Vorrangs der Leistungsklage zu rechtfertigen vermögen. So hatte etwa im Urteil des BGH vom 21.1.2017 – XI ZR 183/15 (NJW-RR 2017, 815 Rn. 16) die beklagte Bank mit der in ihrer Hilfswiderklage erfolgten Abrechnung zu erkennen gegeben, dass sie den dort genannten Betrag bezahlen werde. Demgegenüber hat die Beklagte vorliegend ausdrücklich erklärt, auf ein Feststellungsurteil hin in diesem Verfahren nicht leisten zu wollen. Wie auch in den zuvor genannten Fällen (BGH NJW 2018, 227 Rn. 12 f.; 2017, 1823 Rn. 22) kann hier nicht von einer endgültigen Bereinigung der Meinungsverschiedenheiten durch ein Feststellungsurteil ausgegangen werden. Für eine Ausnahme vom Vorrang der Leistungsklage besteht demnach kein Anlass.

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3a. ist darauf gerichtet, dass die Beklagte das Einlagenkonto der Klägerin in einer Weise zu korrigieren habe, wie wenn in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 keine Dotierungen nach § 340g HGB erfolgt wären. Das von der Klägerin damit verfolgte – eigentliche – Klageziel besteht in der tatsächlichen Korrektur des Einlagenkontos und dessen Fortschreibung in die Gegenwart. Dieses Klageziel kann die Klägerin mit einer zulässigen, möglichen und zumutbaren Leistungsklage verfolgen, die im Grundsatz der Feststellungsklage vorgeht. Insbesondere kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass ihr die für eine hinreichende Bezeichnung des Leistungsantrags notwendigen Informationen fehlen. Denn die Beklagte hat – ausweislich der Einlassung der Klägerin – die hierfür notwendigen Informationen erteilt. Aus diesem Grund hat die Klägerin auch keinen Grund gesehen, die in erster Instanz noch geltend gemachten Auskunftsansprüche weiterzuverfolgen.

Zwar mag es einigen mathematischen Aufwand erfordern, um konkret beziffern zu können, inwiefern das Einlagenkonto zu korrigieren und auf welchen konkreten Betrag es nun fortzuschreiben ist. Allerdings ist anerkannt, dass der Vorrang der Leistungsklage nicht allein deshalb entfällt, weil die Bemessung schwierige Prognosen erfordert (vgl. BGH NJW 1996, 2097, 2099; Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 256 Rn. 7a). Dann kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, dass die Bezifferung eine schwierige Kalkulation voraussetzt. Erst bei Notwendigkeit einer aufwendigen Begutachtung ist es regelmäßig nicht mehr gerechtfertigt, die Klägerin auf eine Leistungsklage zu verweisen.

Gleiches gilt für die Wiederauffüllung des Einlagenkontos und die zugehörige Vergütung, die mit Feststellungsantrag zu Ziffer 3b. geltend gemacht werden. Auch diese beiden Posten sind durch mathematische Operationen auf Grundlage der der Klägerin bekannten Informationen zu beziffern, wenngleich dies einen gewissen Aufwand mit sich bringen mag.

(b) Die Klägerin hat ein Feststellungsinteresse für den Feststellungsantrag zu Ziffer 3c. nicht ausreichend dargetan. Hiermit begehrt die Klägerin den Ersatz sämtlicher weiterer Schäden, die aus der Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 entstanden sind. In diesem Zusammenhang macht die Klägerin geltend, dass sich die Schadensersatzpositionen noch in der Fortentwicklung befinden. Allerdings fehlt es an einem substantiierten Vortrag, worin solche weiteren Schadensersatzpositionen konkret bestehen sollen. Jedenfalls ist mit Blick auf die Bewältigung von Buchungen für die Geschäftsjahre 2012 und 2014 nicht ersichtlich, dass sich weitere Schäden aus einer etwaigen Fortentwicklung ergeben können. Vielmehr ist der anspruchsbegründende Sachverhalt zum jetzigen Zeitpunkt als abgeschlossen zu betrachten.

2. Der Feststellungsantrag zu Ziffer 3d. ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der Klägerin ist zu bejahen. Mit dem Antrag geht es der Klägerin um eine grundsätzliche Klärung des Vorrangverhältnisses einer Auffüllung der stillen Einlage bis zum Einlagennennbetrag und der Zahlung von Vergütungen im Vergleich zur Dotierung nach § 340g HGB. Da sich die Parteien in einem laufenden Gesellschaftsverhältnis aufgrund des Beteiligungsvertrags vom 22.09.2000 befinden, ist eine grundsätzliche Klärung der Auslegung des Beteiligungsvertrags zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten zweckmäßig. Ein Vorrang der Leistungsklage besteht nicht, weil es sich nicht um einen beendeten Gesellschaftsvertrag handelt und die Bezifferung eventueller künftiger Vermögenseinbußen nicht möglich ist.

Die mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 3d. verbundene teilweise Klageänderung zwischen den Instanzen ist nach Maßgabe des § 533 ZPO zulässig. Die Klageänderung ist sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO) und wird auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung im Rahmen der Klageanträge zu 1. und zu 2. zugrunde zu legen hat (vgl. § 533 Nr. 2 ZPO). Nach dem Gedanken der Prozesswirtschaftlichkeit ist es sinnvoll, dass auch für die Zukunft zwischen den Parteien geklärt wird, wie die Vorrangregelungen in §§ 2 Abs. 6, 3 Abs. 2 Satz 2 des zwischen ihnen geltenden Beteiligungsvertrags zu verstehen sind.

3. Die Klageanträge zu Ziffern 1., 2., 3d. und 4. sind unbegründet.

(1) Klageanträge zu Ziffern 1. und 2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte weder einen primären vertraglichen Anspruch noch einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB auf Rückgängigmachung der Verlustteilnahme ihrer stillen Einlage für die Geschäftsjahre 2012 und 2014. Die Beklagte war nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BV berechtigt, den Buchwert der stillen Einlage um 6,60353318073 % als Verlustteilnahme für das Geschäftsjahr 2012 und um 5,26553063249 % als Verlustteilnahme für das Geschäftsjahr 2014 herabzusetzen (a). Eine diesbezügliche vertragliche Pflichtverletzung der Beklagten liegt nicht vor: Weder eine Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht (b) noch eine Verletzung der vertraglichen Vorrangregelungen in §§ 2 Abs. 6, 3 Abs. 2 Satz 2 BV ist gegeben (c).

(a) Mit Vertrag vom 22.09.2000 haben die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine stille Gesellschaft im Sinne des § 230 HGB begründet. Nach den §§ 231 Abs. 1, 232 HGB nimmt der stille Gesellschafter am Gewinn und Verlust des Handelsgewerbes bis zum Betrag seiner eingezahlten Einlage teil. Dabei bestimmt sich vorrangig der Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und Verlust nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrags (vgl. § 231 Abs. 1 HGB). Bei der Feststellung der Verteilung von Gewinn und Verlust sind drei Prüfungsebenen zu unterscheiden: Zunächst einmal ist auf einer ersten Stufe das im Verhältnis zum stillen Gesellschafter maßgebende Geschäftsergebnis festzustellen. Es geht also um die Ermittlung der Bemessungsgrundlage. Auf einer zweiten Stufe stellt sich dann die Frage, mit welchem Anteil der stille Gesellschafter an diesem für ihn relevanten Geschäftsergebnis partizipiert, es geht mithin um die Frage der Verteilung, also des Verteilungsschlüssels. Schließlich hat der stille Gesellschafter nur dann einen Anspruch auf Auszahlung eines nach den Stufen 1 und 2 ermittelten Gewinnanteils, wenn ihm dieser auch ausgeschüttet werden kann. Auf einer dritten Stufe geht es daher um die Frage des Auszahlungsanspruchs, mithin der Ausschüttung (Kauffeld in Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, 8. Aufl. 2016, § 14 Rn. 14.1).

Nach § 232 Abs. 1 HGB sind am Schluss jedes Geschäftsjahres Gewinn und Verlust zu berechnen. Anders als bei der offenen Handelsgesellschaft, bei der als Bemessungsgrundlage für die Gewinn- und Verlustteilnahme des Gesellschafters auf die „Bilanz“ verwiesen wird (§ 120 Abs. 1 i.V.m. § 242 HGB), ist die Bemessungsgrundlage bei der stillen Gesellschaft vom Gesetz weitgehend offen gelassen und daher vorrangig dem Gesellschaftsvertrag zu entnehmen.

Die Bemessungsgrundlage ist vorliegend in § 2 Abs. 5a Satz 3 BV geregelt. Hiernach ist ein Jahresfehlbetrag gegeben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen anerkannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung der Bank für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist. Diese wies für die hier streitigen Jahre 2012 und 2014 einen Jahresfehlbetrag aus.

Der Verteilungsschlüssel für die Verlustteilnahme ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 BV. Hiernach nimmt der stille Gesellschafter im Verhältnis des Buchwerts seiner stillen Einlage zur Summe der Buchwerte aller am Verlust teilnehmenden Haftkapitalanteile an einem Jahresfehlbetrag teil. Zu diesen Haftkapitalanteilen gehören nach der vertraglichen Regelung alle stillen Gesellschafter, alle Inhaber von Genussrechten und die Kapitaleigner der Bank, nicht jedoch nachrangiges Haftkapital im Sinne von § 10 Abs. 5a KWG. Von der Klägerin wird nicht gerügt, dass die Beklagte die Anteile der Verlustteilnahme der stillen Einlage der Klägerin falsch berechnet hätte. Eine ausdrückliche Vorrangregelung wie hinsichtlich der Gewinnteilnahme in §§ 2 Abs. 6, 3 Abs. 2 Satz 2 BV bezüglich der Wiederauffüllung der Einlage bzw. Vergütung enthalten, findet sich im Vertrag in Bezug auf die Verlustteilnahme nicht.

(b) Durch die Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 hat die Beklagte nicht gegen die handelsbilanziellen Vorschriften des § 340g HGB und damit nicht gegen die allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zur Beachtung der Bilanzierungsvorschriften im (Innen-)Abrechnungsverhältnis mit der stillen Gesellschafterin verstoßen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die in § 340g Abs. 1 HGB normierten Voraussetzungen für die Dotierung des Fonds vorlagen. Dies räumt die Klägerin auf Seite 12 der Berufungsbegründung ausdrücklich ein.

(c) Die Beklagte hat die stille Einlage der Klägerin in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 auch nicht unter Verletzung der Vorrangregelungen in § 3 Abs. 2 Satz 2 BV und § 2 Abs. 6 BV am Verlust beteiligt. Die Regelungen stellen Verteilungsregeln hinsichtlich der Gewinnverteilung dar, ändern aber nicht die Bemessungsgrundlage für die Berechnung von Gewinn und Verlust. Die Regelungen begründen keinen Vorrang einer Gewinnbeteiligung der Klägerin gegenüber einer Dotierung im Fonds für allgemeine Bankrisiken gemäß § 340g HGB. Die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB ist nicht als Rücklage im Sinne der Vorrangregelungen zu verstehen. Dies ergibt sich aus einer Auslegung des Beteiligungsvertrags.

(aa) Nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) ist eine Erklärung so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGHZ 36, 30, 33; 103, 276, 280; BGH NJW 2006, 3777 Rn. 19). Den Ausgangspunkt für die Auslegung bildet der Wortlaut der Erklärung (BGHZ 121, 13, 16; BGH NJW-RR 2007, 976 Rn. 15). Maßgeblich ist im Zweifel der allgemeine Sprachgebrauch (OLG München NJW-RR 1996, 239; Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 Rn. 14). Bei Begriffen, die in den beteiligten Verkehrskreisen in einem bestimmten Sinne verstanden werden, ist dieser Sinn maßgeblich (BGH NJW 2001, 1344, 1345; Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 Rn. 14).

Neben dem Wortlaut können auch die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände berücksichtigt werden, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (BGH NJW-RR 2000, 1002, 1003; Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 Rn. 15). Die relevanten Umstände müssen dem Erklärungsempfänger allerdings auch bekannt oder zumindest erkennbar gewesen sein (BGH NJW 2006, 3777 Rn. 18; Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 Rn. 9, 15).

Davon abgesehen sind die Interessenlage (BGHZ 21, 319, 328; 109, 19, 22; BGH NJW 2000, 2099) und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck (BGHZ 2, 379, 385; 20, 109, 110; BGH NJW 2007, 2320 Rn. 22) zu berücksichtigen. Geboten ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung (BGH NJW 1994, 2228, 2229; 2000, 2508, 2509; 2002, 747). In Zweifelsfällen verdient diejenige Auslegung den Vorzug, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen der Vertragsparteien gleichermaßen gerecht werdenden Ergebnis führt (BGH NJW-RR 2006, 337, 338; BAG NJW 2006, 2284, 2286; Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 Rn. 18). Insgesamt kommt es darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller Begleitumstände, insbesondere des Gesamtverhaltens der Parteien und der von ihnen verfolgten Zwecke, redlicherweise verstanden werden durfte (BGH NJW 2017, 1887 Rn. 9; Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 133 Rn. 18).

(bb) Bei Auslegung des Beteiligungsvertrags sind Sonderposten nach § 340g HGB nicht als Rücklagen im Sinne der § 2 Abs. 6 BV und § 3 Abs. 2 Satz 2 BV zu verstehen.

Nach Maßgabe des § 340g Abs. 1 HGB dürfen Kreditinstitute auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist. Die Zuführung zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind gemäß § 340g Abs. 2 HGB in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.

Wie schon das Landgericht zutreffend herausgestellt hat, ist der Beteiligungsvertrag durch die Verwendung exakter juristischer Begriffe aus den Gesetzestexten geprägt, so dass diese vorrangig für die Wortlautauslegung heranzuziehen sind. Namentlich wird die stille Einlage in der Präambel als „haftendes Eigenkapital (Kernkapital)“ qualifiziert und damit implizit sowie ausdrücklich an mehreren Stellen des Vertrages auf die Vorschriften des KWG rekurriert, insbesondere § 10 KWG in der Fassung vom 01.01.1999 bis 30.04.2002. § 10 Abs. 2a Satz 1 Nrn. 1 bis 6 und Nr. 7 KWG a.F. differenziert aber beim Kernkapital ausdrücklich zwischen Rücklagen, die als Kernkapital dienen, und dem Sonderposten für allgemeine Bankrisiken (§ 10 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 KWG a.F.), der ebenfalls als Kernkapital dient.  Auch das Handelsgesetzbuch bezeichnet die Dotierung gemäß § 340g HGB als „Sonderposten“ und unterscheidet begrifflich zwischen „Sonderposten“ und „Rücklage“ (vgl. für Rücklagen insbesondere §§ 266, 272, 275 HGB).

Zwar ist die rechtliche Abgrenzung von „Sonderposten“ und „Rücklage“ im juristischen und handelsbilanziellen Schrifttum alles andere als eindeutig, was bereits daran deutlich wird, dass ein beachtlicher Teil des Schrifttums den Sonderposten gemäß § 340g HGB als Rücklage bezeichnet (Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS, 2. Aufl. 2010, S. 284, 476 Börner in Everling/Goedeckemeyer, Bankenrating, 2015, S. 260; Hölscher/Elfgen, Herausforderungen Risikomanagement, 2002, S. 477; Kolassa in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 137 Rn. 12; Hartmann-Wendels, Die Leverage Ratio, 2016, S. 28; Morfeld in BeckOK, HGB, 22. Ed. 15.10.2018, § 340g Rn. 14; Scharpf/Schaber, Handbuch Bilanzrecht, 2017, S. 344; Schierenbeck/Moser, Handbuch Bankcontrolling, 1995, S. 785; Schmidberger BKR 2017, 309, 311 f. m.w.N.). Zudem wird darauf verwiesen, dass der Sonderposten aus handelsbilanzieller Perspektive Eigenkapitalcharakter aufweise (Balzer/Kröll in Staub, HGB, 5. Aufl. 2012, §§ 340–340o Rn. 20; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 340g Rn. 1) und die gleichen Eigenschaften wie eine Gewinnrücklage habe (Kolassa in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017, § 137 Rn. 12; Schmidberger BKR 2017, 309, 311).

Auf diese Erwägungen zur Abgrenzung von „Sonderposten“ und „Rücklage“ im juristischen und handelsbilanziellen Schrifttum kommt es jedoch aufgrund der bei Vertragsabschluss vorliegenden Umstände nicht an, da maßgeblich das Verständnis der damaligen Vertragsparteien und nicht eine in der wissenschaftlichen Literatur geführte Diskussion ist. Dabei ist für den Senat bei der Auslegung des Beteiligungsvertrags und des Begriffes Rücklage auch maßgeblich die Vorstellung der Vertragsparteien aufgrund der Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Diese waren durch den zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Geschäftsbericht der LB K. für das Jahr 1999 geprägt. Denn für einen großen Kapitalanleger wie die Klägerin kann vorausgesetzt werden, dass dieser der letzte Geschäftsbericht der LB K. bekannt war und sie diesen als Grundlage für ihre Anlageentscheidung nahm. Der Geschäftsbericht 1999 der LB K. enthält explizit eine handelsbilanzielle Unterscheidung von Sonderposten gemäß § 340g HGB und Rücklagen. Die Jahresbilanz zum 31. Dezember 1999 weist auf der Passivseite unter Nr. 13 eine Dotierung gemäß § 340g HGB in Höhe von EUR 40 Millionen vor den unter Nr. 14 als „Eigenkapital“ bezeichneten Bilanzposten aus, bei welchen es sich um gezeichnetes Kapital, Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen und Bilanzgewinn handelt. Zudem ist in der Gewinn- und Verlustrechnung zum 31. Dezember 1999 der Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ vor der Ermittlung des Jahresüberschusses bzw. Jahresfehlbetrags aufgeführt, so dass die Klägerin auch davon ausgehen konnte, dass dieser bei der Gewinnermittlung und nicht bei der Gewinnverwendung eingestellt wird. Zudem weist der Geschäftsbericht im erläuternden Teil ausdrücklich darauf hin, dass zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken im Geschäftsjahr erstmalig ein Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ gebildet worden ist.

Dieses Verständnis entspricht auch der systematischen Gestaltung des Beteiligungsvertrages, der zwischen Regelungen der Gewinnermittlung und Gewinnverteilung unterscheidet und die Vorrangregelungen bezüglich Auffüllungen/Ausschüttungen auf das Stammkapital und Rücklagen der Gewinnverteilung zuordnet.

Hierfür spricht zum einen schon, dass bei der vertraglichen Regelung zur Verlustverteilung eine Vorrangregelung bezüglich Auffüllungen/Ausschüttungen auf das Stammkapital und Rücklagen nicht vorhanden ist und bei der Verlustermittlung allein an die von einer anerkannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung angeknüpft wird, obwohl diese zur Ermittlung des Jahresüberschusses/Jahresfehlbetrags Dotierungen auf den Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ enthalten kann. Dies spricht dafür, dass mit der Vorrangformulierung „Auffüllungen/Ausschüttungen auf das Stammkapital und Rücklagen“ lediglich bilanzielle Gewinnverwendungsmaßnahmen erfasst werden sollten, nicht aber den bilanziell im Rahmen der Gewinnermittlung eingestellten Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ (vgl. zur bilanziellen Einstellung im Rahmen der Gewinnermittlung Böcking/Gros/Helke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 340g Rn. 5; Brühl/Holle/Weiss, FR 2018, 131; Kleinschmidt/Moritz/Weber, Konzern 2013, 452 Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 340g Rn. 1; Mülbert/Sajnoviets, WM 2017, 1725 ff.; a.A. Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung nach HGB und IFRS, 2. Aufl. 2010, S. 478 f. Förster/Schmidtmann, BB 2009, 1342; in diesem Sinne auch Waschbusch, Die handelsrechtliche Jahresabschlußpolitik der Universalaktienbanken, 1992, S. 395).

Der Beteiligungsvertrag unterscheidet in § 2 und § 3 zwischen Gewinn- und Verlustteilnahme und differenziert jeweils zwischen der Bemessungsgrundlage und dem Verteilungsschlüssel. Bei der Verlustteilnahme des stillen Gesellschafters ergibt sich eine zweistufige Aufgliederung zwischen der Bemessungs- und Verteilungsgrundlage, während bei der Gewinnteilnahme eine dreistufige Regelung vorgesehen ist, und zwar in Form von Regeln zur Bemessung, Verteilung und Ausschüttung von Gewinnen.

Die Gewinnteilnahme in § 2 Abs. 1 BV knüpft aufgrund der Verweisung auf § 2 Abs. 5 BV an den Jahresfehlbetrag an („vorbehaltlich des § 2 Abs. 5 dieses Vertrages“). Nach § 2 Abs. 5a) Satz 1 BV entfällt der Anspruch auf Vergütung, soweit durch ihn ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht werden würde oder die Einlage des stillen Gesellschafters nach einer Herabsetzung noch nicht wieder auf den Nennbetrag aufgefüllt ist. Gemäß § 2 Abs. 5a) Satz 3 BV ist „ein Jahresfehlbetrag [...] gegeben, wenn die von einer international und vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen anerkannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung der Bank für das vergangene Geschäftsjahr einen Jahresfehlbetrag ausweist.“ Diese als Bemessungsgrundlage zu qualifizierende Regelung setzt eine geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung voraus. Mit dem Abstellen auf die geprüfte Gewinn- und Verlustrechnung haben die Vertragsparteien deutlich gemacht, dass im Innenverhältnis der stillen Gesellschaft die Berechnung von Gewinn- und Verlust auch an die im Außenverhältnis verwendete Gewinn- und Verlustrechnung anknüpfen soll. Wenn nun die Vorrangregelungen aus § 2 Abs. 6 BV und § 3 Abs. 2 Satz 2 BV auch den Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ umfassen würden, würde dies den Gleichklang der Berechnung von Gewinn- und Verlust im Innen- und Außenverhältnis in Frage stellen. Grundlage wäre nicht mehr die „geprüfte“ Gewinn- und Verlustrechnung der Bank als Bemessungsgrundlage für den Jahresfehlbetrag, da aus dieser dann der Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ herauszurechnen wäre. Damit wäre aber Bemessungsgrundlage nicht mehr die „geprüfte“ Gewinn- und Verlustrechnung, sondern eine ungeprüfte Gewinn- und Verlustrechnung.

Die Vorrangregelung des § 2 Abs. 6 BV ist auch nach der systematischen Stellung und von ihrem Wortlaut her als Verteilungsregelung für den Gewinn und nicht als Regelung der Bemessungsgrundlage einzuordnen. So ist sie von dem Verweis in § 2 Abs. 1 BV auf § 2 Abs. 5 BV nicht umfasst. Der Verweis ist aber als Vorbehalt hinsichtlich des „Ob“ der Zahlung einer Vergütung formuliert und damit als Verweis auf die Bemessungsgrundlage. Zudem spricht § 2 Abs. 6 BV von „Zahlungen von Vergütungen“ und setzt damit begriffsnotwendig voraus, dass überhaupt eine Vergütung gezahlt wird. Dies widerspricht der Annahme der Klägerin, dass die Regelung auch Vorgaben für die Bemessungsgrundlage und nicht nur für die Gewinnverteilung enthält.

Zudem spricht der inhaltliche Vergleich mit der Vorrangregelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 BV dafür, dass beide Regelungen Gewinnverteilungsregeln enthalten, nicht aber die Bemessungsgrundlage für die Berechnung von Gewinn und Verlust abändern. Denn bei der Vorrangregelung des § 2 Abs. 6 BV ist die Klägerin bei der Zahlung von Vergütungen nachrangig gegenüber Inhabern von Genussrechten im Sinne von § 10 Abs. 5 KWG und bei der Vorrangregelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 BV bei der Wiederauffüllung der Einlage gleichrangig gegenüber Inhabern von Genussrechten im Sinne von § 10 Abs. 5 KWG. Die unterschiedliche Verteilungsregelung schließt zwar nicht zwingend aus, dass beide Regelungen auch teilweise die Bemessungsgrundlage für den Gewinn und Verlust gestalten können. Die unterschiedlichen Maßstäbe sprechen jedoch eher dafür, dass mit beiden Regelungen Verteilungsregelungen gewollt waren.

Ein anderes Verständnis der Vorrangregelungen ergibt sich auch nicht aus teleologischen Erwägungen. Vorliegend stehen sich das Vergütungsinteresse der (stillen) Gesellschafterin und das Interesse der (Haupt-)Gesellschaft gegenüber, in Krisenzeiten ausreichend Kapital zur Verfügung zu haben. Zwar würde die Einordnung des Sonderpostens nach § 340g HGB als Rücklage im Sinne der Vorrangregelungen die Klägerin davor schützen, dass sie als stille Gesellschafterin lediglich an den Verlusten der Gesellschaft beteiligt wird und zu einem späteren Zeitpunkt erwirtschaftete Gewinne in den Sonderposten eingestellt werden, sodass sie den Stillen nicht zugutekommen (auf diesen Gestaltungsmissbrauch hinweisend Habersack NZG 2014, 1041, 1042; Schmidberger BKR 2017, 309, 311 f.). Dennoch kann dem Beteiligungsvertrag und insbesondere der Vorrangregelung ein derart weitreichender Schutz stiller Gesellschafter nicht entnommen werden. Der durch die Dotierung von Sonderposten gemäß § 340g HGB gewährte Bilanzierungsspielraum war den Parteien bei Vertragsschluss bekannt und wurde von der LB K. ausweislich des Geschäftsberichts 1999 offensichtlich praktiziert. Darüber hinaus wird die Klägerin bei diesem Verständnis der Vorrangregelung auch nicht schutzlos gestellt. Für die Dotierung gemäß § 340g HGB besteht zwar im Gegensatz zur Vorsorge für allgemeine Bankrisiken nach § 340f HGB keine quantitative Begrenzung (Böcking/Gros/Torabian in Münch. Komm. z. HGB, 3. Aufl. 2013, § 340g Rn. 2; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl. 2018, § 340g HGB Rn. 2). Die äußere Grenze der Dotierung gemäß § 340g HGB ergibt sich aber jedenfalls aus den Grundsätzen von Treu und Glauben und unterliegt insoweit einer Missbrauchskontrolle. Es kommt auf eine vernünftige kaufmännische Beurteilung unter Berücksichtigung der praktischen geschäftspolitischen Gegebenheiten an (Böcking/Gros/Helke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 340g Rn. 5). Sie soll dazu dienen, die Vorsorgereserve gegen die besonderen Risiken der Höhe nach auf ein sinnvolles Maß zu begrenzen. Hierfür hat die Geschäftsleitung einen weiten Ermessensspielraum. Wie auch die Gesetzesbegründung zu § 340g HGB durch die Nichtanwendung der §§ 58 AktG, 29 GmbHG zu erkennen gibt (BT-Drs. 11/6275, Seite 23), sollen die Gesellschafter gerade keinen Einfluss – auch nicht durch die Satzungsgestaltungen – auf den Umfang der Dotierung gemäß § 340g HGB haben.  Somit liegt nur dann eine unzulässige Dotierung gemäß § 340g HGB vor, wenn die Dotierungen offensichtlich das latente allgemeine Branchenrisiko übersteigt (Böcking/Gros/Tarabian in Münch. Komm. z. HGB, 3. Aufl. 2013, § 340g Rn. 4; Morfeld in BeckOK HGB, Häublein/Hoffmann-Theinert, 23. Ed., Stand: 15.01.2019, § 340g Rn. 2). Konkrete Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Dotierung durch die Beklagte in den Geschäftsjahren 2012 und 2014 hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Die Auslegungsregel des § 305c Abs. 2 BGB findet keine Anwendung. Hiernach gehen Zweifel bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nimmt Rechtsgeschäfte auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts ausdrücklich aus dem sachlichen Anwendungsbereich des AGB-Rechts aus (vgl. zur stillen Gesellschaft BGHZ 127, 176, 182). Auch eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB scheidet aus, weil sie nach ständiger Rechtsprechung auf eine Beteiligung an Publikumsgesellschaften beschränkt ist (vgl. BGH WM 2016, 498, 500). Die hier in Rede stehende stille Beteiligung an der Beklagten ist indes nur von institutionellen Anlegern, insbesondere Versicherungsunternehmen abgeschlossen worden. Die zum Schutz des allgemeinen Publikums entwickelte Inhaltskontrolle von Beteiligungsverträgen kommt nicht zur Anwendung.

(2) Nach den obenstehenden Ausführungen ist die Feststellungsklage zu Ziffer 3d. unbegründet. Die Beklagte ist nicht nach dem Beteiligungsvertrag mit der Klägerin verpflichtet, Zahlungen von Vergütungen für die stille Einlage der Klägerin bzw. eine Wiederauffüllung der herabgesetzten stillen Einlage vorrangig vor Dotierungen des „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ vorzunehmen.

(3) Da die Klägerin mit ihrem Klagebegehren keinen Erfolg hat, kann sie von der Beklagten auch nicht die mit dem Klageantrag zu Ziffer 4. geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten im Wege des Schadensersatzes verlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Revisionszulassung liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat in seinem Kern die tatrichterliche Auslegung des Beteiligungsvertrags zum Gegenstand und damit keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung für die Allgemeinheit, insbesondere keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Eine Divergenz zu Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte und zu Entscheidungen des Bundesgerichtshofs liegt nicht vor.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 25.04.2019 bot keinen Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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