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RdF-News
14.09.2011
RdF-News
FG Hamburg: Keine Steuerbefreiung bei Aktien im Umlaufvermögen

FG Hamburg, Urteil vom 14.12.2010 - 3 K 40/10

Leitsätze

1. Eine vermögensverwaltende Kapitalgesellschaft kann ein Finanzunternehmen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG sein(Rn.61)(Rn.65).

2. Von der Absicht, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen, ist bei Streubesitzaktien regelmäßig auszugehen, wenn die Kapitalgesellschaft die Aktien im Umlaufvermögen erfasst. Will die Kapitalgesellschaft die Besteuerung vermeiden, trägt sie die Feststellungslast dafür, dass diese Buchung von Anfang an unrichtig war oder dass ausnahmsweise dennoch keine Eigenhandelsabsicht vorlag(Rn.99).

3. Da die Eigenhandelsabsicht im Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien vorliegen muss, hat eine spätere Zweckänderung und Umgliederung der Aktien in das Anlagevermögen keinen Einfluss auf die steuerliche Behandlung(Rn.110).

Sachverhalt

1A. Die Beteiligten streiten um die körperschaft- und gewerbesteuerliche Behandlung von Dividenden und aus der Veräußerung von Aktien erzielten Gewinnen und Verlusten. Dividenden sind nach der im Zuge des im Jahr 2001 durchgeführten Systemwechsels zum Halbeinkünfteverfahren eingeführten Vorschrift des § 8b Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) grundsätzlich voll steuerfrei, Veräußerungsgewinne nach § 8b Abs. 2 und 3 KStG zu 95 %. Voll steuerpflichtig sind Dividenden und Veräußerungsgewinne nach Absatz 7 Satz 2 der Vorschrift aber ausnahmsweise dann, wenn die betreffenden Anteile von einem Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben wurden. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin ein Finanzunternehmen in diesem Sinne ist und die streitgegenständlichen Anteile mit dieser Absicht erworben hat.

I.

21. Die Klägerin wurde durch Gesellschaftsvertrag vom ..... 2002 (Akte Allgemeines Bl. 3 ff.) gegründet und am ..... 2002 in das Handelsregister eingetragen. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer war zunächst Herr A (Senior-Geschäftsführer). Gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages war Gegenstand des Unternehmens:

3"1. a) der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen, der Erwerb, die Veräußerung und die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere von Grundstücken, Gebäuden sowie von Geschäftsbeteiligungen aller Art und alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte, ausgenommen die erlaubnispflichtigen Geschäfte,

4b) der Kauf und Verkauf von Grundstücken und Gebäuden und grundstücksgleichen Rechten."

52. Der Senior-Geschäftsführer übertrug ein Geldvermögen von über ..... Mio € auf die Klägerin.

6Die Klägerin schloss am ..... 2002 einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der Bank 1 (Akte Allgemeines Bl. 23 ff.), der u.a. folgende Bestimmungen enthielt:

7"1.) Der Auftraggeber unterhält bei ..... ein Wertpapierdepot sowie entsprechende Abwicklungs- und Erträgniskonten. Der Auftragnehmer ist beauftragt und bevollmächtigt, die dort zur Stammnummer ... (inkl sämtlicher Unterdepots und -konten) verbuchten oder verwahrten Vermögenswerte nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu verwalten. (...)

82.) Der Auftragnehmer ist berechtigt, nach freiem Ermessen und ohne vorherige Einholung von Weisungen über die Depotbestände und Kontoguthaben zu verfügen. Er ist insbesondere berechtigt, Wertpapiere zu kaufen, zu verkaufen und zu tauschen, Investmentanteilscheine und Bezugsrechte zu kaufen, zu verkaufen oder auszuüben und im Namen des Auftraggebers alle Handlungen vorzunehmen oder Erklärungen abzugeben bzw. entgegenzunehmen und alle übrigen Maßnahmen durchzuführen, die ihm zur Verwaltung des Vermögens zweckmäßig erscheinen. Andere Anlageformen (z.B. Festgelder) sind möglich. (...)

94.) Auftraggeber und Auftragnehmer sind sich einig, dass der Auftragnehmer bei der Vermögensverwaltung die in der Anlage festgelegten Anlagerichtlinien beachtet. (...)"

10In den beigefügten Anlagerichtlinien (Akte Allgemeines Bl. 27) war u.a. folgendes bestimmt:

11

"Ertragserwartung:

 8 % p.a. vor Steuern (...)

 

 

Anlageuniversum:

 weltweite Anlage in Aktien, Renten, Geldmarkt, Fonds

 

         Aktien: aus gängigen internationalen Indices

         Renten: mit einem Rating von mindestens BBB

         (BB mit Absprache)

12Keine Anlage in Inhaberschuldverschreibungen von nicht börsennotierten Finanzinstituten. (...)

13       Angestrebt wird eine nachhaltige Ertragssteigerung nach Steuern."

14In Ausführung dieses Vertrages erwarb und veräußerte die Bank 1 für die Klägerin in der Folgezeit laufend Aktien und Rentenpapiere.

15Daneben richtete die Klägerin bei der Bank 2 ein sog. ".....-Depot" ein, das sie selbst verwaltete und über welches sie ebenfalls laufend Wertpapiergeschäfte abwickelte.

163. Durch Vertrag vom ..... 2002 (Akte Allgemeines Bl. 17 ff.) übertrug der Senior-Geschäftsführer je einen Teilgeschäftsanteil auf seine Tochter und seinen Sohn, der am ..... 2005 zum weiteren Geschäftsführer bestellt wurde (Junior-Geschäftsführer).

174. Am ..... 2005 schloss die Klägerin einen weiteren Vermögensverwaltungsvertrag mit der Bank 3 ab und übertrug einen Teil der bis dahin bei der Bank 1 deponierten Wertpapiere auf das neu errichtete Depot bei der Bank 3. In dem Verwaltungsvertrag (Akte Allgemeines Bl. 28 f.) war in Ziff. 1 Folgendes vereinbart:

18"Sie sind beauftragt, die Vermögenswerte nach Ihrem Ermessen unter Berücksichtigung der als Anlage beigefügten Anlagerichtlinien ohne vorherige Einholung meiner/unserer Weisungen zu verwalten. Daher sind Sie berechtigt, in jeder Weise über die Vermögenswerte zu verfügen, An- und Verkäufe vorzunehmen, Wertpapiere zu konvertieren oder umzutauschen, Bezugsrechte auszuüben, zu kaufen oder zu verkaufen, Devisen sowie alle sonstigen banküblichen Vermögenswerte anzuschaffen oder zu veräußern sowie alle übrigen Maßnahmen zu treffen, die Ihnen bei der Verwaltung der Vermögenswerte als zweckmäßig erscheinen. Diese Regelung gilt auch für den Abschluß von Termingeschäften aller Art, insbesondere Optionsgeschäften, Devisentermin- und Finanztermingeschäften. (...)"

19In den beigefügten Anlagerichtlinien (Akte Allgemeines Bl. 31) heißt es u.a.:

20

"Depotstruktur

 

(Anlagegrenzen) ca.:

 (...)

 

         Geldmarkt:

 max. 50 %

         Festverzinsliche Wertpapiere:

 max. 20 %

         Aktien/Wandelanleihen:

 max. 85 %

         Edelmetalle/Rohstoffe:

 min.    5 %

                  max. 15 %

21Die vorstehend vereinbarten Anlagegrenzen definieren den maximal zur Verfügung stehenden Anlagerahmen, welcher jedoch nicht vollumfänglich ausgenutzt werden muss. (...)"

22Die Bank 3 schichtete die übernommenen Wertpapiere im Streitjahr zum Teil um.

II.

231. Alle Wertpapiere wurden zunächst im Umlaufvermögen der Klägerin erfasst und in der Bilanz auf den 31. Dezember 2002 in der Position "Sonstige Wertpapiere" mit einem Buchwert von € ... Mio. ausgewiesen (Bilanzakten Bd. I -BilA-, nicht paginiert). In den Bilanzen auf den 31. Dezember 2003 und 2004 waren die Wertpapiere weiterhin im Umlaufvermögen erfasst.

242. Der Beklagte behandelte die im Veranlagungszeitraum 2002 durchgeführte Abschreibung auf die Wertpapiere und die Verluste aufgrund der Veräußerung von Dividendenpapieren in Höhe von insgesamt € ..... unter Hinweis auf § 8b Abs. 7 KStG (vgl. Schreiben des Beklagten vom 26. Februar 2004, Körperschaftsteuerakten -KStA- Bl. 55) zugunsten der Klägerin als steuerpflichtig. In den Folgejahren 2003 und 2004 ergaben sich bei der Saldierung der Veräußerungsgewinne und -verluste sowie der Ab- und Zuschreibungen insgesamt Gewinne (in Höhe von € ..... für 2003 und von € ..... für 2004), die der Beklagte erklärungsgemäß als steuerpflichtig behandelte.

253. Nach einem Beraterwechsel zu Beginn des Streitjahres buchte die Klägerin die Eröffnungsbilanzwerte der Wertpapiere zum 1. Januar 2005 in das Anlagevermögen um und erfasste alle weiteren, im Streitjahr hinzuerworbenen Wertpapiere unmittelbar im Anlagevermögen. In der am 29. Januar 2007 beim Beklagten eingereichten Körperschaftsteuererklärung für 2005 (KStA Bl. 134 ff.) gab die Klägerin einen Bilanzgewinn von € ....., nicht abziehbare Aufwendungen von € ..... und gemäß § 8b KStG steuerfreie Bezüge von € ..... an. Letztere entfielen z.T. auf Dividenden für ausländische Aktien (vgl. Aufstellung gemäß KStA Bl. 139). In der Bilanz auf den 31. Dezember 2005 waren die Wertpapiere unter der Position "Finanzanlagen" als "Wertpapiere des Anlagevermögens" erfasst (BilA). In der Erläuterung Nr. 101 hierzu heißt es:

26"Im Vorjahr wurden die Wertpapiere als Umlaufvermögen ausgewiesen. Die Vorjahreszahlen wurden im Berichtsjahr entsprechend umgegliedert."

27Der Anhang (Anlage 1 zum Jahresabschluss, Bl. 3, BilA) enthielt unter Ziff. II folgende Erläuterung:

28"Die Finanzanlagen werden zu Anschaffungskosten bilanziert. Da es sich bei den Wertpapieren um Vermögensgegenstände handelt, die der Gesellschaft längerfristig dienen, erfolgt der Ausweis erstmalig als Anlagevermögen."

29Die Gewinn- und Verlustrechnung enthielt u.a. folgende Positionen (in €):

30

Erträge aus Wertpapierverkäufen (Dividendenpapiere):

 €   .....

Veräußerungsverluste Wertpapiere (Dividendenpapiere):

 €   .....

Dividenden:

 €   .....

 

gesamt:

 €   .....

31Wie sich diese Beträge auf die drei Wertpapierdepots verteilen, ergibt sich aus einer Übersicht der Klägerin (Rechtsbehelfsakten -RbA- Bl. 54). Ein Teil der genannten Beträge entfiel auf Aktien, die die Klägerin erst im Streitjahr erworben hatte (Erträge aus Wertpapierverkäufen: € .....; Verluste aus Wertpapierverkäufen: € .....; Dividenden: € .....; vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 4. November 2010, Finanzgerichtsakten -FGA- Anlagenband, und die Verfügung des Gerichts vom 20. Oktober 2010, FGA Bl. 96). Sämtliche der von der Klägerin im Streitjahr vorgenommenen weit über 100 Käufe und Verkäufe sind in einer Aufstellung des Betriebsprüfers (Betriebsprüfungsarbeitsakten -BpAA- Bl. 106 ff.) aufgelistet.

324. Aus den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen der Klägerin im gesamten Zeitraum 2002 bis 2005 (BilA) ergeben sich folgende Werte (in €):

33

         2002

 2003

 2004

 2005

Bilanzsumme

 .....

 .....

 .....

 .....

Eigenkapital

 .....

 .....

 .....

 .....

Bestand Wertpapiere

 .....

 .....

 .....

 .....

Erträge aus Wertpapierverkäufen und Zuschreibungen

 .....

 .....

 .....

 .....

Verluste aus Wertpapierverkäufen

 .....

 .....

 .....

 .....

Saldo Gewinne/Verluste:   ./.

 .....

 .....

 .....

 .....

 

 

 

 

Dividenden

 .....

 .....

 .....

 .....

Zinsen aus festverzinslichen Wertpapieren

 .....

 .....

 .....

 .....

andere Erträge

 .....

 .....

 .....

 .....

 

 

 

 

Erträge gesamt:

 .....

 .....

 .....

 .....

III.

341. Im Körperschaftsteuerbescheid vom 29. März 2007 (KStA Bl. 188) folgte der Beklagte zunächst den Steuererklärungen für das Streitjahr. Von dem erklärten Jahresüberschuss zzgl. der nicht abziehbaren Ausgaben nach § 8b Abs. 1 KStG zog er steuerfreie Bezüge von € ..... (vgl. oben unter A.II.3: € ..... abzgl. nicht abziehbarer Ausgaben i.S.d. § 8b Abs. 5 KStG von € .....) ab und setzte die Körperschaftsteuer - unter dem Vorbehalt der Nachprüfung - auf € ..... fest.

35In dem Bescheid zum 31. Dezember 2005 über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gem. § 27 Abs. 2 u.a. KStG vom 29. März 2007 stellte der Beklagte das steuerliche Einlagekonto nach § 27 Abs. 2 Satz 1 KStG entsprechend der Feststellungserklärung der Klägerin auf € ..... fest und das Körperschaftsteuerguthaben und den Endbetrag i.S.d. § 36 Abs. 7 KStG jeweils auf € 0 (Akten betr. Feststellung des verwendbaren Eigenkapitals -FestA- Bl. 13).

36Der Gewerbesteuermessbescheid für 2005 erging ebenfalls am 29. März 2007 und erklärungsgemäß, aber unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (Gewerbesteuerakten -GewStA- Bl. 27 f.; Gewinn aus Gewerbebetrieb: € ....., Gewerbesteuermessbetrag: € .....).

372.a. Mit Schreiben vom 20. August 2007 ordnete der Beklagte eine Außenprüfung bei der Klägerin für die Jahre 2003 bis 2005 an (Betriebsprüfungsakten -BpA- Bl. 2). Der Betriebsprüfer sah die Klägerin als Finanzunternehmen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG an und vertrat die Auffassung, dass die Dividendenpapiere mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden seien. Dies ergebe sich aus der Buchung im Umlaufvermögen, die auch nach dem für das Jahr 2002 erteilten Hinweis des Beklagten auf die genannte Bestimmung und damit bewusst aufrecht erhalten worden sei. Die Umgliederung in das Anlagevermögen sei nicht anzuerkennen. Die Dividenden und die Ergebnisse aus den Aktienveräußerungen seien daher steuerpflichtig (Betriebsprüfungsbericht vom 29. Oktober 2007, BpA Bl. 3 ff.).

38b. Der Beklagte erließ daraufhin unter dem 8. November 2007 einen geänderten Körperschaftsteuerbescheid für 2005, in dem er die Dividenden und die Ergebnisse der Aktienverkäufe als steuerpflichtig behandelte (KStA Bl. 191 f.; Steuerbilanzgewinn: € ....., nicht abziehbare Ausgaben: € ....., zu versteuerndes Einkommen: € ....., Körperschaftsteuer: € ..... nach Anrechnung der erklärten ausländischen Quellensteuern). Im ebenfalls geänderten Gewerbesteuermessbescheid vom selben Tag wurde ein Gewinn aus Gewerbebetrieb von € ..... zugrunde gelegt und der Messbetrag auf € ..... festgesetzt (GewStA Bl. 29 f.). Der "geänderte" Feststellungsbescheid vom selben Tag enthielt keine sachliche Änderung, lediglich der Nachprüfungsvorbehalt wurde aufgehoben (FestA Bl. 14 f.).

III.

391. Die Klägerin legte mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 (RbA Bl. 8 ff.) Einspruch gegen die Änderungsbescheide ein. Ihr (der Klägerin) Zweck sei es, das in ihr zusammengefasste Familienvermögen zu erhalten und den dauerhaften Bestand dieses Vermögens für den Familienverbund zu sichern. Sie habe die Wertpapierkäufe und -verkäufe ausschließlich über ihre Depotbanken und nach deren Entscheidungen abgewickelt und sei daher nicht gewerblich tätig geworden.

402. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2010 (RbA Bl. 79 ff.) teilte der Beklagte mit, dass die Klägerin seiner Auffassung nach ein Finanzunternehmen i.S. des § 1 Abs. 3 KWG sei. Nach den maßgeblichen BMF-Schreiben (BMF-Schreiben vom 25. Juli 2002, BStBl I 2002, 712, zu C.I. unter Verweis auf BMF-Schreiben vom 15. Dezember 1994, BStBl I 1995, 25, Tz. 81 f.) komme es darauf an, ob die Bruttoerträge, d.h. die Solleinnahmen, aus den Aktienverkäufen - wie im Streitfall (vgl. Aufstellung des Beklagten gemäß RbA Bl. 82 ff., deren Inhalt zwischen den Beteiligten unstreitig ist) - im Schnitt der drei vorangegangenen Jahre 75 % ausmachten. Auch seien die Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden, wie sich aus der Buchung im Umlaufvermögen im Vorjahr ergebe, die der dahinter stehenden Rechtsmeinung entsprochen habe.

413. Durch Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2010 (RbA Bl. 88 ff.) verband der Beklagte die Einsprüche zu gemeinsamer Entscheidung und wies sie - im Wesentlichen unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 30. Oktober 2010 - als unbegründet zurück.

IV.

42Hiergegen richtet sich die am 9. März 2010 bei Gericht eingegangene Klage.

43Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2010 einen geänderten Körperschaftsteuerbescheid bekannt gegeben (FGA Bl. 139 ff.), in dem er die Veräußerungsgewinne und -verluste und die Dividenden aus den erst im Streitjahr erworbenen und sogleich im Anlagevermögen erfassten Aktien als steuerfrei behandelt hat (Gewinn: € ....., Körperschaftsteuer: € .....). Am selben Tag hat er einen entsprechend geänderten Gewerbesteuermessbescheid erlassen (FGA Bl. 144 f.; Gewerbesteuermessbetrag: € ..... unter Hinzurechnung der Dividenden gemäß § 8 Nr. 5 Gewerbesteuergesetz -GewStG-).

44Die Klägerin trägt vor, sie sei gegründet worden, um das Vermögen der Familie der Gesellschafter zu bündeln und zu verwalten. Die Wertpapiere seien, wie es auch bei privaten Wertpapierdepots der Fall sei, durch Banken betreut worden, denen weite Handlungsspielräume eingeräumt worden seien; eine unmittelbare Einflussnahme durch sie, die Klägerin, habe es für gewöhnlich nicht gegeben. Ihre Tätigkeit entspreche daher nicht dem, was man sich unter einem Finanzunternehmen vorstelle.

45Der Berechnung des Beklagten, die auf die durchschnittlichen Bruttoerträge aus den jeweils letzten drei Jahren abstelle, sei nicht zu folgen. Danach sei sie, die Klägerin, in den Folgejahren - insoweit unstreitig - nicht als Finanzunternehmen einzustufen. Es könne aber nicht sein, dass sie, die Klägerin, in einzelnen Wirtschaftsjahren als Finanzunternehmen mit der Folge des Ausschlusses der Steuerfreiheit der Beteiligungserträge und in anderen Wirtschaftsjahren als Kapitalgesellschaft mit der Begünstigung gemäß § 8 b Abs. 1 KStG zu behandeln sei. Auch könne diese Einstufung nicht von der zufälligen Anlagestrategie des einzelnen Anlageberaters der jeweiligen Bank abhängen.

46Auch fehle es an der Absicht, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Der Wertpapierbestand sei in den Jahresabschlüssen auf den 31. Dezember 2002, 2003 und 2004 fälschlicherweise als Umlaufvermögen erfasst worden, obwohl es sich um Vermögenswerte gehandelt habe, die nach dem Gesellschaftszweck der langfristigen Erhaltung des Familienvermögens hätten dienen sollen. Dieser Fehler sei im Jahresabschluss auf den 31. Dezember 2005 korrigiert worden. Auf die ursprüngliche Verbuchung komme es aber auch nicht an; entscheidend sei, dass sämtliche streitgegenständlichen Aktien aus dem Anlagevermögen veräußert worden seien.

47Die Klägerin beantragt, den geänderten Körperschaftsteuerbescheid für 2005 und den geänderten Gewerbesteuermessbescheid für 2005, jeweils vom 8. November 2007 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2010 und der Änderungsbescheide vom 14. Dezember 2010, sowie den geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 KStG auf den 31. Dezember 2005 vom 8. November 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2010 aufzuheben.

48Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

49Der Beklagte nimmt zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung Bezug. Das Merkmal "Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges" sei bei Erfassung eines Anteils im Umlaufvermögen stets erfüllt. Eine spätere Umbuchung sei irrelevant. Allein die Dividenden und Gewinne/Verluste aus den im Streitjahr erworbenen und sofort im Anlagevermögen verbuchten Aktien seien steuerfrei, weshalb diesbezüglich die Abhilfe erfolgt sei.

V.

50Das Gericht hat einen Erörterungstermin am 25. Juni 2010 durchgeführt und in einem weiteren Erörterungstermin am 1. Oktober 2010 Beweis erhoben durch Vernehmung zweier Mitarbeiter der Bank 3 und eines Mitarbeiters der Bank 1. Die mündliche Verhandlung hat am 14. Dezember 2010 stattgefunden. Auf die jeweiligen Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen (FGA Bl. 31 ff., Bl. 87 ff., Bl. 136 ff.).

51Dem Gericht haben folgende Akten vorgelegen:

52jeweils Bd. I der Akten Allgemeines, der Bilanz- und Bilanzberichtsakten, der Körperschaftsteuerakten, der Akten betr. Feststellung des verwendbaren Eigenkapitals, der Gewerbesteuerakten, der Betriebsprüfungs- und Betriebsprüfungsarbeitsakten und der Rechtsbehelfsakten (St.-Nr. .../.../...).

aus den gründen

53B. Die Klage ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet.

I.

54Die gegen den geänderten Bescheid zum 31. Dezember 2005 über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2 Satz 1 KStG gerichtete Klage ist unzulässig. Die Klägerin macht nicht geltend, hierdurch in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 40 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

55Der Bescheid ist zwar als Änderungsbescheid bezeichnet, enthält aber, über die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung hinaus, keine eigene Regelung und damit auch keine Beschwer der Klägerin. Die Feststellung des steuerlichen Einlagekontos entspricht der Erklärung der Klägerin und dem "geänderten" Bescheid vom 29. März 2007. Gegen die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben.

II.

56Die Klage ist im Übrigen unbegründet. Der Körperschaftsteuer- und der Gewerbesteuermessbescheid 2005, jeweils vom 14. Dezember 2010, die gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 FGO Gegenstand des Verfahrens wurden, sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat die von der Klägerin erzielten Dividenden und die Ergebnisse aus der Veräußerung der Aktien zu Recht als körperschaftsteuerpflichtig und damit auch gewerbesteuerpflichtig behandelt.

57Bei der Ermittlung des körperschaftsteuerpflichtigen Einkommens bleiben nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a Einkommensteuergesetz (EStG) außer Ansatz. Dasselbe gilt nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG für Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu den genannten Einnahmen gehören. Bei den in den Wertpapierdepots der Klägerin gehaltenen Aktien handelt es sich zwar um Anteile an Körperschaften, deren Leistungen, die Dividenden, beim Empfänger zu Einnahmen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen.

58Dennoch sind die Ergebnisse aus den Aktienveräußerungen im Streitfall steuerpflichtig, weil die Anwendung des § 8b Abs. 1 und 2 KStG durch die Ausnahmevorschrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ausgeschlossen wird.

59Nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG in der im Streitjahr geltenden Fassung gelten die Absätze 1 bis 6 der Vorschrift nicht für Anteile, die bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 12 KWG i.d.F. bis zur Änderung durch das Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17. November 2006 (BGBl I 2006, 2606;-KWG a.F-; jetzt § 1a KWG n.F.; Verweis in § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG entsprechend angepasst) dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt nach § 8 b Abs. 7 Satz 2 KStG für Anteile, die von Finanzunternehmen i.S. des KWG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden.

60Zwar ist § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG nicht einschlägig, denn die Klägerin ist weder ein Kreditinstitut i.S. des § 1 Abs. 1 KWG, weil sie nicht gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreibt, noch ein Finanzdienstleistungsinstitut gemäß § 1 Abs. 1a KWG, weil sie keine Finanzdienstleistungen für andere erbringt.

61Jedoch ist die Klägerin ein Finanzunternehmen i.S. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG

62(1.), das die Aktien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben hat (2.). Die streitgegenständlichen Einkünfte sind auch nicht aus anderen Gründen teilweise steuerfrei (3.).

631. Die Klägerin ist zwar kein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG (a.), aber ein solches i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KWG (b.).

64a. Entgegen der vom Beklagten im Vorverfahren vertretenen Auffassung ist die Klägerin kein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG. Von der letztgenannten Vorschrift werden Unternehmen erfasst, die weder Kreditinstitute i.S. des § 1 Abs. 1 KWG noch Finanzdienstleistungsinstitute i.S. des § 1 Abs. 1a KWG sind und deren Haupttätigkeit u.a. darin besteht, Beteiligungen zu erwerben. Der Begriff der Beteiligung im KWG ist eigenständig und von dem des § 271 Handelsgesetzbuch (HGB) abzugrenzen. In Anlehnung an den Beteiligungsbegriff des Aktienrechts ist darunter jede beabsichtigte Überlassung von Vermögenswerten als Beteiligung anzusehen, wenn die Überlassung auf Grund gesellschaftsrechtlicher oder vergleichbarer Absprachen mit dem Ziel vorgenommen wurde, eine mehr oder weniger enge wirtschaftliche Verbindung mit dem Beteiligungspartner herbeizuführen (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 172). Zwischen der Klägerin und den Unternehmen, deren Aktien sie erwarb, gab es jedoch keinerlei gesellschaftsrechtliche oder vergleichbare Absprachen. Auch war keine wirtschaftliche Verbindung mit dem jeweiligen Unternehmen bezweckt; die Klägerin strebte vielmehr eine unter rein finanziellen Gesichtspunkten möglichst günstige Geldanlage an. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und wurde auch in der Beweisaufnahme bestätigt. Alle vernommenen Zeugen haben bekundet, dass die Auswahl der Aktien vorrangig nach dem zu erwartenden Kursverlauf bestimmt wurde.

65b. Die Klägerin ist aber ein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG. Diese Vorschrift erfasst Unternehmen, die weder Kreditinstitute noch Finanzdienstleistungsinstitute i.S. des § 1 Abs. 1a KWG sind und deren Haupttätigkeit darin besteht, mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln.

66Finanzinstrumente sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG a.F. Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Wertpapiere sind nach Satz 2 der Vorschrift, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine und andere Wertpapiere, die mit Aktien oder Schuldverschreibungen vergleichbar sind, wenn sie an einem Markt gehandelt werden können; Wertpapiere sind auch Anteile an Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden.

67Bei den Aktien und den Rentenpapieren der Klägerin handelt es sich um Wertpapiere in diesem Sinne und damit um Finanzinstrumente. Der auf eigene Rechnung der Klägerin durchgeführte Handel mit diesen Finanzinstrumenten bildete die Haupttätigkeit der Klägerin.

68Die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer Haupttätigkeit in diesem Sinne auszugehen ist, ist umstritten (aa.-bb.). Nach allen Auffassungen ist im Streitfall von einer Haupttätigkeit auszugehen (cc.).

69aa. Nach Auffassung des BFH ist wegen des ausdrücklichen Verweises auf das KWG in § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG auf die kreditwesenrechtliche Regelungslage abzustellen (BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 36/08, BFHE 224, 242, BStBl II 2009, 671, m.w.N. aus der Literatur). Nach der Regierungsbegründung zu § 1 Abs. 3a KWG nach der 5. KWG-Novelle (BT-Drucks. 12/6957, S. 19 ff.) ist die Voraussetzung "hauptsächlich" erfüllt, wenn die Hälfte der Bilanzsumme oder die Hälfte des Eigenkapitals aller Tochterunternehmen auf die Kredit- und Finanzinstitute entfällt. Daraus wird gefolgert, dass maßgebend sein soll, ob mehr als die Hälfte des Geschäftsvolumens auf die fragliche Aktivität entfällt, diese Tätigkeit damit die anderen dominiert und neben einzelnen Nebentätigkeiten den Schwerpunkt der gesamten Tätigkeit bildet (so Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 169). Die Hälfte des Geschäftsvolumens soll alternativ auf Basis der Bilanzsumme, des Eigenkapitals oder des Umsatzes zu ermitteln sein (Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8b Rz. 111a; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 565; Pyszka/Bauer, BB 2002, 1669). Zum Teil wird auch nur auf die Bilanzsumme oder das Eigenkapital abgestellt (Dreyer/Herrmann, DStR 2002, 1837), zum Teil nur auf den Anteil der Bruttoerträge aus der Tätigkeit am Gesamtumsatz (Hagedorn/Matzke, GmbHR 2009, 970). Für die aktiven in § 1 Abs. 3 KWG aufgeführten Tätigkeiten wird die Ableitung einer Haupttätigkeit aus den Erträgen laut handelsrechtlicher Gewinn- und Verlustrechnung befürwortet (Haisch/Bindl, Ubg 2009, 680; Rengers in Blümich, EStG/KStG, § 8b KStG Rz. 443). Manche sprechen sich für eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Einbeziehung qualitativer Aspekte aus (so Wagner, StBp 2002, 361; Bindl, DStR 2006, 1817; Watermeyer in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8b KStG Rz. 165; ders.; GmbH-StB 2009, 220; Jacob/Scheifele, IStR 2009, 304).

70bb. Nach Auffassung der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 25. Juli 2002, BStBl I 2002, 712, zu C.I. unter Verweis auf BMF-Schreiben vom 15. Dezember 1994, BStBl I 1995, 25, Tz. 81 f.) setzt die Annahme einer Haupttätigkeit voraus, dass das Halten von Beteiligungen und die Finanzierung der Beteiligungsgesellschaften den Schwerpunkt der Tätigkeit der Kapitalgesellschaft bilden. Das sei der Fall, wenn ihre Bruttoerträge i.S. des Abschnitts 76 Abs. 8 Satz 1 Körperschaftsteuerrichtlinien (KStR), also die Solleinnahmen ohne durchlaufende Posten und ohne eine evtl. gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer, im Durchschnitt der drei vorausgegangenen Jahre zu mindestens 75 % aus dem Halten der Beteiligungen und der Finanzierung von Kapitalgesellschaften stammen (ebenso Stoschek/Lauermann/Peter, NWB Nr. 37, Fach 4, 4647). Ob diese auf Holdingunternehmen zugeschnittene Definition auch auf die anderen in § 1 Abs. 3 KWG aufgeführten Tätigkeiten anwendbar sein soll, ist unklar (Lohmann/Windhöfel, DB 2009, 1043), aber entsprechend der Auffassung des Beklagten anzunehmen.

71cc. Im Streitfall kann unentschieden bleiben, welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, weil die Haupttätigkeit der Klägerin nach allen Auffassungen der Handel mit Finanzinstrumenten war.

72Ebenso wenig muss entschieden werden, ob die Frage, ob der Steuerpflichtige ein Finanzunternehmen betreibt, wegen des Grundsatzes der Abschnittsbesteuerung nach dem Ende des jeweiligen Wirtschaftsjahres zu beurteilen ist (so Haisch/Bindl, Ubg 2009, 68) oder aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität auf das Ende des Vorjahres abzustellen ist. Denn nach dem Wortlaut des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ("von Finanzunternehmen... erworben werden") muss der Steuerpflichtige im Zeitpunkt des Erwerbs ein Finanzunternehmen betreiben (Lohmann/Windhöfel, DB 2009, 1043). Da die streitgegenständlichen Aktien im gesamten Zeitraum des Bestehens der Klägerin, also von 2002 bis zum Streitjahr, erworben wurden, muss sie auch im gesamten Zeitraum ein Finanzunternehmen gewesen sein. Dies ist der Fall.

73aaa. Für die Jahre 2003 bis 2005 ergibt sich unter Zugrundelegung der Jahresabschlüsse und Gewinn- und Verlustrechnungen (oben A.II.4.), dass der Bestand an Wertpapieren immer mehr als 50 % des Eigenkapitals und der Bilanzsumme ausmachten. In allen Jahren entfielen auch mehr als 50 % der Erträge auf den Handel mit Wertpapieren.

74Das Verhältnis der Umsätze lässt sich aus den Gewinn- und Verlustrechnungen zwar nicht ableiten, weil dort nur die Ergebnisse aus der Verrechnung der Veräußerungspreise mit den Buchwerten wiedergegeben sind. Jedoch hat der Beklagte im Einspruchsverfahren die Erlöse (ohne Umsatzsteuer) und damit die Umsätze aus den Wertpapierverkäufen ermittelt (oben A.III.2.). Danach beträgt der Anteil des Umsatzes aus den Wertpapierverkäufen für die genannten Jahre jeweils mehr als 50 %.

75Schließlich ergibt sich aus dieser Übersicht, dass die Klägerin auch nach Auffassung der Finanzverwaltung in den genannten Jahren ein Finanzunternehmen war, weil die Solleinnahmen ohne durchlaufende Posten und ohne eine evtl. gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer im Durchschnitt der bis zu drei vorausgegangenen Jahre zu mindestens 75 % aus dem Handel mit Finanzinstrumenten stammten.

76bbb. Besonderheiten gelten für das Jahr 2002, weil die Klägerin erst im Laufe dieses Jahres gegründet wurde und ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hat, so dass nicht auf die Verhältnisse von Vorjahren abgestellt werden kann. Zum 31. Dezember 2002 machte der Wertpapierbestand mehr als 50 % der Bilanzsumme und des Eigenkapitals aus (oben A.II.4.). Der Saldo aus Gewinnen und Verlusten aus Wertpapierverkäufen war allerdings negativ (./. € .....). Dem standen andere Erträge in Höhe von € ..... gegenüber. Aus der Höhe der Gewinne und Verluste aus Wertpapierverkäufen ergibt sich aber, dass die Umsätze aus dem Wertpapierhandel deutlich mehr als 50 % der Gesamtumsätze ausgemacht haben müssen. Dass diese Umsätze zum größeren Teil nicht erfolgreich waren, kann auf die Frage, ob der Handel die Haupttätigkeit der Klägerin war oder nicht, keine Auswirkung haben. Darüber hinaus wird man zu Beginn der Geschäftstätigkeit für die Beurteilung, welche Tätigkeit die Haupttätigkeit darstellen wird, in Ermangelung ausreichender Umsätze maßgeblich auf die Absicht des Unternehmers abstellen müssen. Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei dem Erwerb der Wertpapiere im Jahr 2002 plante, ihre Geschäftstätigkeit so auszuüben, wie sie dies in den Folgejahren praktizierte, nämlich durch laufende Käufe und Verkäufe von Wertpapieren. Etwas anderes ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

77ccc. Eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung qualitativer Aspekte gelangt zu keinem anderen Ergebnis. Die Haupttätigkeit der Kläger bestand darin, Wertpapiere zu erwerben und - nach Möglichkeit gewinnbringend - zu veräußern.

78Unerheblich ist der Einwand der Klägerin, sie sei als Familienunternehmen und wegen der weiten den Banken eingeräumten Handlungsspielräume nicht das, was man gemeinhin als Finanzunternehmen ansehe.

79Zutreffend ist insoweit allerdings, dass die Erfassung vermögensverwaltender Kapitalgesellschaften nach der Art der Klägerin nicht Anlass für die Einführung des § 8b Abs. 7 KStG war. Diese Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Änderung des Investitionszulagengesetzes 1999 vom 20. Dezember 2000 (BGBl I 2000, 1850) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 auf Intervention der Bankenverbände als Rückausnahme zu Absatz 2 eingeführt. Anteile, die bei Banken und Finanzdienstleistern für den kurzfristigen Eigenhandel vorgesehen sind, sollten aus dem Anwendungsbereich der Veräußerungsgewinnbefreiung und der Halbeinkünftebesteuerung herausgenommen und damit voll steuerpflichtig werden, um nicht unter die durch das Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 (BGBl I 2000, 1433) eingeführte Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Sätze 3 ff. EStG zu fallen. Auf diese Weise sollte erreicht werden, dass die Ergebnisse aus Aktiengrundgeschäften mit denen aus Derivatsicherungsgeschäften, zu deren Abschluss Kreditinstitute und Finanzdienstleister zur Absicherung ihres Eigenhandels mit Aktien aufsichtsrechtlich verpflichtet sind, miteinander verrechnet werden können (Bericht des Finanzausschusses vom 16. November 2000, BT-Drucks. 14/4626 S. 3; Jensen-Nissen, DB 2009, 2276; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 256).

80Die bankenspezifische Zielsetzung des Gesetzes ändert jedoch nichts an der vom Wortlaut des Gesetzes eindeutig vorgegebenen Anknüpfung an das KWG und rechtfertigt nach Auffassung des BFH, der das erkennende Gericht folgt, keine entsprechend einschränkende Auslegung in dem Sinn, dass nicht den aufsichtsrechtlichen Pflichten des KWG unterliegende Kapitalgesellschaften nicht erfasst werden (BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 36/08, BFHE 224, 242, BStBl II 2009, 671; kritisch Bauschatz, DStZ 2009, 502; Jensen-Nissen, DB 2008, 2273; Jensen-Nissen/Dinkelbach, BB 2009, 1226). Auch ist für die Qualifikation als Finanzunternehmen nicht kennzeichnend, dass das Unternehmen selbst mit institutionellen Partnern handelt und nicht nur über Depotbanken am Marktgeschehen teilnimmt. Diese im Rahmen der Abgrenzung zwischen gewerblichem Wertpapierhandel und privater Vermögensverwaltung vertretene Auffassung (so BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408) ist auf § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht übertragbar (Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 269; a.A. Jensen-Nissen, DB 2008, 2273).

81Solange die Haupttätigkeit der Klägerin daher darin besteht, für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten zu handeln, ist sie ein Finanzunternehmen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, unabhängig davon, ob sie die Handelstätigkeit selbst durchführt oder über beauftragte Banken, und trotz des Umstandes, dass es sich um ein vermögensverwaltendes Familienunternehmen handelt.

823. Die Klägerin erwarb die streitgegenständlichen Aktien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges.

83Während der Begriff des Eigenhandelserfolges als geklärt anzusehen ist (a.), sind die Anforderungen an das Vorliegen einer Eigenhandelsabsicht ebenso umstritten (b.) wie die Anforderungen an die Kurzfristigkeit des beabsichtigten Erfolges (c.). Nach Auffassung des erkennenden Senates liegt die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges im Streitfall vor (d.-g.).

84a. Der Begriff des Eigenhandelserfolges ist dem KWG entnommen und soll gewährleisten, dass die nicht zur Führung eines Handelsbuches verpflichteten Finanzunternehmen ebenso besteuert werden wie die Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 14/4626, S. 7). Dem Handelsbuch sind nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. (§ 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG n.F.) Finanzinstrumente, handelbare Forderungen und Anteile zuzurechnen, die das Institut zum Zweck des Wiederverkaufs im Eigenbestand hält oder die von dem Institut übernommen werden, um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen den Kauf- und Verkaufspreisen oder Preis- und Zinsschwankungen kurzfristig zu nutzen, damit ein Eigenhandelserfolg erzielt wird.

85Der Begriff des Eigenhandels ebenso wie derjenige des Eigenhandelserfolgs i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bestimmt sich allerdings eigenständig und ohne Rückgriff auf kreditwesenrechtliche Vorgaben. Das schließt zwar nicht von vornherein aus, zum Verständnis jener Begriffe in den dort gegebenen Definitionen Anleihe zu nehmen. Doch bedarf es weder des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes, noch erfordert die Ausschlussvorschrift das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte (BFH-Beschlüsse vom 12. Oktober 2010 I B 82/10, juris; vom 15. Juni 2009 I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843). Vielmehr umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolgs i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG den Erfolg aus jeglichem "Umschlag" von Anteilen i.S. von § 8b Abs. 1 KStG auf eigene Rechnung, für den das Vorhandensein einer "abstrakten" Marktsituation in Gestalt von Angebot und Nachfrage genügt (BFH-Urteil vom 14. Januar 2009 I R 36/08, BFHE 224, 242, BStBl II 2009, 671).

86b. Die Finanzverwaltung und Teile der Literatur sehen eine Eigenhandelsabsicht immer als gegeben an, wenn die Anteile dem Umlaufvermögen zuzuordnen sind (BMF-Schreiben vom 25. Juli 2002 IV A 2-S 2750a-6/02, BStBl I 2002, 712, zu C. II.; ebenso Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8 b Rz. 111 b; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 281; Hagedorn/Matzke, GmbHR 2007, 971; Bünning/Slabon, FR 2003, 174).

87In der Literatur wird vertreten, dass die Zuordnung zum Umlaufvermögen allein für die Annahme, die Anteile seien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden, nicht genüge, weil der Gesetzgeber die Zuordnung zum Umlaufvermögen gerade nicht als Tatbestandsmerkmal gewählt habe und weil die negative Abgrenzung gegenüber dem Anlagevermögen nicht notwendigerweise die erforderliche Absicht als finales Element beinhalte, den Anteil weiterzuveräußern und dabei einen Preissteigerungsvorteil zu erzielen (Bauschatz, DStZ 2009, 502; Mensching, DB 2002, 2347; ähnlich Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 590). Danach soll die Widmung zum Umlaufvermögen ein maßgebliches, aber nicht das alleinige Indiz für das Vorliegen der erforderlichen Eigenhandelsabsicht beim Anteilserwerb sein (Watermeyer, GmbH-StB 2009, 221; ders. in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8 b KStG Rz. 165; Knebel/Seltenreich, Stbg 2003, 63; Feyerabend in Erle/Sauter, KStG, 2. Aufl., § 8 b Rz. 354); andere Indizien seien die Einschaltung von Wertpapierhändlern, die nur kurzfristige Refinanzierung des Kaufpreises (Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 589), die tatsächliche Haltedauer oder Veräußerungsbemühungen (Rengers in Blümich, EStG/KStG, § 8b KStG Rz. 454). Auch die Art des Unternehmens (v.a. ein laufender Handel mit Anteilen i.S.d. § 8b KStG) könne nahe legen, dass Anteile mit Veräußerungsabsicht erworben wurden (Hagedorn/Matzke, GmbHR 2009, 871).

88Schließlich wird auf ein fiktiv zu führendes Handelsbuch abgestellt, um einen Gleichklang mit § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG herzustellen (Pyszka/Brauer, BB 2002, 1669).

89c. Das Gesetz definiert nicht, welche Zeitspanne zwischen Erwerb und Veräußerung als "kurzfristig" anzusehen sein soll. Nach Auffassung der Finanzverwaltung genügt die Buchung als Umlaufvermögen für die Annahme der Kurzfristigkeit des beabsichtigten Eigenhandelserfolges (BMF-Schreiben vom 15.07.2002 IV A 2-S 2750a-6/02, BStBl I 2002, 712, zu C. II.; ebenso Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 272; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8 b Rz. 111 b).

90Dem wird entgegen gehalten, dass die Zwecksetzung eines "nicht dauernden Dienens" eines Wirtschaftsgutes nicht deckungsgleich sei mit der Absicht, dieses Wirtschaftsgut kurzfristig mit Eigenhandelserfolg umzuschlagen, so dass es sich bei der Kurzfristigkeit um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal handele, das nicht an der Zuordnung zum Umlaufvermögen festgemacht werden könne. Entscheidend sei, ob im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt sei, indem die aus der Systembedingtheit des Geschäfts resultierende Marktsituation jederzeit unmittelbar ausgenutzt werden solle (Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 590). Die Widmung zum Umlaufvermögen sei lediglich ein im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigendes Indiz (so für den umgekehrten Fall der fehlenden Eigenhandelsabsicht bei Buchung im Anlagevermögen FG Hamburg, Beschluss vom 17. August 2009 5 K 275/09, juris), neben der tatsächlichen Haltedauer (nach Jacob/Scheifele, IStR 2009, 304, indiziert die Veräußerung innerhalb eines Jahres die Absicht bzgl. der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges) und anderen Umständen wie etwa der Einschaltung von Wertpapierhändlern (Haisch/Bindl, Ubg 2009, 680).

91Zum Teil wird angenommen, dass die Kurzfristigkeit analog zu anderen steuerrechtlichen Vorschriften (z.B. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 4 EStG) einen Zeitraum bis zu einem Jahr umfasse (Bogenschütz/Tibo, DB 2001, 8; Stoschek/Lauermann/Peter, NWB Nr. 37, Fach 4, 4647; Bünning/Slabon, FR 2003, 174; Eilers/Schmidt, GmbHR 2003, 613; im Grundsatz zustimmend, aber gegen eine starre zeitliche Grenze: Dieterlen/Dieterlen, GmbHR 2007, 741, die eine Kurzfristigkeit jedenfalls ab einem Zeitraum von drei Jahren ablehnen).

92d. aa. Nach Auffassung des Senats hat der Gesetzgeber mit dem Begriff "kurzfristig" jedenfalls keine starre zeitliche Obergrenze (von einem Jahr) vorgegeben. Ein derartiges Verständnis führte auch zu erheblichen Anwendungsproblemen, weil sich dieses Tatbestandsmerkmal im subjektiven Bereich abspielt, aber kaum ein Steuerpflichtiger beim Erwerb eines Anteils eine derart konkrete und mit hinreichender Sicherheit feststellbare Vorstellung vom genauen Zeitpunkt der Wiederveräußerung haben wird.

93bb. Ebenso wenig kann es auf die Führung eines fiktiven Handelbuches ankommen. Zwar wollte der Gesetzgeber mit § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG für nicht zur Führung eines Handelsbuches verpflichtete Finanzunternehmen eine Regelung schaffen, die im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft (vgl. BT-Drucks 14/4626, S. 7). Er hat aber eine Regelung getroffen, deren Wortlaut eine völlige Parallelität ausschließt. Denn während Wertpapiere in begründeten Einzelfällen vom Handels- in das Anlagebuch umgetragen werden können, wenn sich die interne Zweckbestimmung der Geschäfte ändert (Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 264), ist nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG allein die Absicht im Erwerbszeitpunkt entscheidend (so auch Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 587). Hinzu kommt, dass die Einbeziehung in das Handelsbuch nach institutsintern festgelegten, nachprüfbaren Kriterien zu erfolgen hat, die der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank mitzuteilen sind. Das Institut hat die jeweilige Zweckbestimmung des Geschäfts bereits im Zeitpunkt des Abschlusses festzulegen und zu dokumentieren (Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 261). In Ermangelung solcher festgelegter Kriterien kann für Finanzunternehmen, die kein Handelsbuch führen, auch kein fiktives Handelsbuch angelegt werden.

94cc. Der Senat geht davon aus, dass zur Feststellung der Eigenhandelsabsicht danach zu differenzieren ist, ob der zielgerichtete Wille des Steuerpflichtigen auf den geplanten Wiederverkauf des Anteils gerichtet ist oder primär auf das vorangehende Halten. Diese Unterscheidung ist im Bereich der Wertpapiere im Regelfall identisch mit der Erfassung im Umlauf- oder Anlagevermögen. Das mit dem Anteilserwerb verfolgte Ziel wird durch das Halten des Anteils erreicht, wenn es dem Steuerpflichtigen vorrangig etwa darauf ankommt, hohe Dividenden zu erzielen oder eine strategisch wichtige Beteiligung an der jeweiligen Körperschaft zu erwerben. In diesen Fällen wird der Steuerpflichtige beim Anteilserwerb zwar u.U. auch bereits eine Wiederveräußerung ins Auge fassen, doch werden seine vorrangigen Ziele in der Zeit vor der Wiederveräußerung erreicht. In einer derartigen Konstellation wären die Anteile im Anlagevermögen zu erfassen. Ist der Wille des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Erwerbs dagegen vorrangig darauf gerichtet, die Wertpapiere unter Ausnutzung einer erwarteten Kurssteigerung wieder zu verkaufen, sind die Anteile im Umlaufvermögen zu erfassen.

95Ein Auseinanderfallen zwischen Eigenhandelsabsicht einerseits und der Buchung der Anteile im Umlaufvermögen andererseits wird insbesondere bei Aktien wegen der wenig zuverlässigen Prognosen hinsichtlich ihrer langfristigen Wertentwicklung der Ausnahmefall sein. Es kommt eher selten vor, dass jemand Aktien mit dem vorrangigen Ziel der Wiederveräußerung erwirbt, mit einer Kurssteigerung aber erst in mehreren Jahren rechnet, so dass die Aktien im Umlaufvermögen zu erfassen wären, die Absicht bzgl. der Kurzfristigkeit aber selbst bei einem sehr weitgehenden Verständnis nicht mehr vorläge. Bei einem mehrjährigen Anlagehorizont liegt das vorrangige Ziel in aller Regel im Halten der Anteile und in der damit verbundenen Erzielung von Dividenden oder in der langfristigen Geldanlage, so dass die Anteile im Anlagevermögen zu erfassen wären. Im Regelfall erwartet jemand, der Aktien vorrangig in der Hoffnung erwirbt, einen Kurssteigerungsvorteil zu erzielen, den Eintritt der Kurssteigerung innerhalb von Monaten, höchstens innerhalb von ein bis zwei Jahren. Sobald der erwartete Vorteil eintritt, wird er die Aktien veräußern. So hat auch der als Zeuge vernommene Mitarbeiter der Bank 1 einen gewöhnlichen Anlagehorizont der Bank 1 von ein bis zwei Jahren bekundet.

96dd. Die Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen, muss unbedingt sein (Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 589). Im Bereich des hier streitgegenständlichen Aktiengeschäfts ist allerdings zu berücksichtigen, dass der zukünftige Kursverlauf ungewiss ist. Die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges ist in diesem Bereich nicht so zu verstehen, dass der Steuerpflichtige die unbedingte Absicht hat, die erworbenen Aktien etwa binnen weniger Wochen oder Monate zu veräußern, unabhängig von dem dann zu erzielenden Preis. In Anlehnung an die im Strafrecht geltenden Grundsätze (vgl. hierzu BGH-Urteil vom 26. Juli 1967 2 StR 368/67; Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage, § 15 Rz. 67) erfordert das Vorliegen einer Absicht auf der Willensebene ein zielgerichtetes Erstreben des Erfolges, während es auf der Wissensebene genügt, den Erfolgseintritt für möglich zu halten. Ein Steuerpflichtiger hat folglich die Absicht, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen, wenn er den zielgerichteten Willen hat, den Anteil unter Ausnutzung einer Kurssteigerung zu veräußern, und er diese Kurssteigerung für möglich hält. Die Kurzfristigkeit ergibt sich daraus, dass der Steuerpflichtige den Eigenhandelserfolg so bald wie möglich erzielen will und den Anteil zur jederzeitigen Veräußerung bereit hält.

97ee. Die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges ist als subjektives Tatbestandselement schwer festzustellen. Auf das Vorhandensein eines solchen Tatbestandselements kann nur aus objektiv vorhandenen Indizien geschlossen werden (Wacker in Schmidt, EStG, 29. Aufl., § 15 Rz. 28 zur Gewinnerzielungsabsicht). Wegen des weitgehenden Gleichlaufs zwischen den Aktien des Umlaufvermögens und den mit Eigenhandelsabsicht erworbenen Aktien ist die Erfassung eines Wertpapiers im Umlaufvermögen ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen der Absicht. Diesem Indiz kommt umso mehr Gewicht zu, als das Finanzunternehmen eine Aktie grundsätzlich in Erwartung eines positiven Kursverlaufes erwerben wird und bei Realisierung des Gewinns die dann regelmäßig negative steuerliche Folge des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG eintritt.

98Zur Beurteilung der Frage, ob der Steuerpflichtige die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges hatte, ist mithin zunächst zu prüfen, ob die Einordnung der Anteile im Anlage- oder Umlaufvermögen richtig war oder ob objektive Umstände dagegen sprechen, und anschließend, ob etwa trotz zutreffender Erfassung im Umlaufvermögen ausnahmsweise nicht von einer Absicht bzgl. der Kurzfristigkeit auszugehen ist. Letzteres wäre denkbar, wenn der Steuerpflichtige beim Erwerb noch unentschieden ist bzgl. der weiteren Verwendung und deshalb keine "Absicht" i.S. eines zielgerichteten Willens hat.

99Die Feststellungslast für das Vorliegen der Eigenhandelsabsicht trägt derjenige, der sich auf die Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG beruft. Ist dies, wie im Streitfall hinsichtlich der mit Gewinn veräußerten und der Aktien, für die Dividenden ausgeschüttet wurden, das Finanzamt, trägt es die Feststellungslast dafür, dass die Anteile bei Erwerb im Umlaufvermögen gebucht wurden. Ist das der Fall, trägt der Steuerpflichtige nach dem Rechtsgedanken des § 158 Abgabenordnung (AO) die Feststellungslast dafür, dass die Buchung von Anfang an unrichtig war oder dass ausnahmsweise dennoch keine Eigenhandelsabsicht vorlag.

100e. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall lässt darauf schließen, dass die Klägerin bei Erwerb der Aktien die Absicht hatte, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Sie hat die Aktien, die sie vor dem Streitjahr erworben hat, unstreitig im Umlaufvermögen erfasst und damit ein maßgebliches Indiz dafür geschaffen, dass sie diese Aktien kurzfristig wieder veräußern wollte.

101aa. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diese Widmung von Anfang an unrichtig gewesen wäre oder dass sie trotz der Buchung als Umlaufvermögen nicht die Absicht eines kurzfristigen Eigenhandels gehabt habe.

102Nach § 247 Abs. 2 HGB gehören solche Wirtschaftsgüter, die dazu bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen, zum Anlagevermögen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Wirtschaftsgüter, die zur Veräußerung, Verarbeitung oder zum Verbrauch angeschafft oder hergestellt worden sind, dem Umlaufvermögen zuzuordnen sind. Die Beantwortung der Frage, welchem Zweck ein Wirtschaftsgut zu dienen bestimmt ist, richtet sich zum einen zunächst nach dem Willen des Steuerpflichtigen. Dessen subjektive Zuordnung ist aber ggf. für steuerliche Zwecke anhand objektiver Kriterien zu überprüfen und zu korrigieren, wie etwa der Art des Wirtschaftsguts, der Art und Weise der Verwendung im Betrieb, der Art des Betriebs und ggf. auch der Art der Bilanzierung (BFH-Urteil vom 30. April 1998 III R 29/93, BFH/NV 1998, 1372). Dem Geschäftsbetrieb dauernd zu dienen bestimmt sind solche Vermögensgegenstände, die der planmäßig wiederholten betrieblichen Nutzung gewidmet sind, d.h. bei denen eine nicht nur temporal, sondern funktional dauernde Nutzung für den allgemeinen Geschäftszweck beabsichtigt ist. Die Absicht, ein Wirtschaftsgut später zu veräußern, hindert seine Zuordnung zum Anlagevermögen nicht, sofern bis zur Veräußerung die betriebliche Gebrauchsfunktion im Vordergrund steht (BFH-Urteil vom 13. Dezember 2006 VIII R 51/04, BFHE 215, 276, BStBl II 2008, 137). Bei Aktien ergeben sich häufig keine objektiven Anhaltspunkte für die Zweckbestimmung. Sie können zu spekulativen Zwecken oder zur kurzfristigen Geldanlage (Umlaufvermögen) erworben werden oder um zu einem anderen Unternehmen eine dauerhafte Beziehung herzustellen (Beteiligung i.S. des § 271 HGB) bzw. zur langfristigen Geldanlage (Anlagevermögen). Hier kommt es maßgeblich auf die subjektive Zweckrichtung des Kaufmanns an, die sich in der Buchung als Umlauf- bzw. Anlagevermögen manifestiert (Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 18. November 1999 4 K 6280/97, EFG 2000, 251).

103Die Klägerin hat die Aktien danach zu Recht im Umlaufvermögen erfasst. Ihr Vortrag, es sei eine langfristige Vermögensanlage bezweckt gewesen, bezieht sich nur auf den Wert des Vermögens insgesamt, der langfristig erhalten und gesteigert werden sollte. Dass und zu welchem Zweck die einzelnen Aktien langfristig gehalten und dauernd für den allgemeinen Geschäftszweck genutzt werden sollten, hat die Klägerin weder für das von ihr selbst verwaltete Depot bei der Bank 2 vorgetragen noch für das Depot bei der Bank 1.

104bb. Letzteres hat auch die durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben. Der als Zeuge vernommene Mitarbeiter der Bank 1 hat bekundet, dass von der Researchabteilung der Bank 1 Kursziele für die jeweils zu erwerbenden Aktien ausgegeben worden seien. Da überwiegend in Standardwerte investiert worden sei, habe der Anlagehorizont bei ein bis zwei Jahren gelegen. Die Kursziele seien aber natürlich manchmal auch früher oder später oder überhaupt nicht erreicht worden.

105Die Aussage war schlüssig und in sich widerspruchsfrei. Sie stimmte in den wesentlichen Punkten mit den Aussagen der anderen Zeugen überein. Anhaltspunkte dafür, der Aussage des nicht am Ausgang des Rechtsstreits interessierten Zeugen keinen Glauben zu schenken, gibt es nicht. Die Beteiligten haben sich in tatsächlicher Hinsicht darauf verständigt, dass die Aussage dieses Zeugen, der die Depotverwaltung erst im Streitjahr übernommen hat, auch für die Jahre ab 2002 gelten solle.

106Aus der Zeugenaussage folgt aber, dass der Kursverlauf der Aktien nach Erwerb laufend daraufhin überprüft werden musste, ob und wann das jeweilige Ziel erreicht wurde. Je nach Kursverlauf musste entschieden werden, ob die Aktie veräußert oder weiter gehalten werden sollte. Das zeigt, dass die Aktien mit dem vorrangigen Ziel erworben wurden, einen erwarteten Preissteigerungsvorteil auszunutzen, und dass sie zu diesem Zweck zur jederzeitigen Veräußerung bereit gehalten wurden. Soweit der Zeuge erklärt hat, es sei der Bank im Prinzip gleichgültig gewesen, ob sich die erhoffte positive Geschäftsentwicklung der Unternehmen, deren Aktien man erworben habe, in Dividenden oder in einer Kurssteigerung niedergeschlagen habe, folgt daraus nicht, dass die Aktien primär zur Erzielung von Dividenden und damit nicht zur Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden wären. Nach der Aussage des Zeugen wurde die Aktienauswahl allein nach dem erwarteten Kursziel getroffen. Hohe Dividenden waren lediglich ein willkommener Nebeneffekt. Im Übrigen ist gerichtsbekannt, dass sich die nach dem Vermögensverwaltungsvertrag (oben A.I.2.) angestrebte Rendite von 8 % in dem Zeitraum 2002 bis 2005 nur unter Einbeziehung eines erheblichen Anteils von Kursgewinnen erzielen ließ.

107cc. Zwar haben die Geschäftsführer der Klägerin hinsichtlich der im Depot der Bank 1 verwalteten Aktien nach übereinstimmender Aussagen des Junior-Geschäftsführers und des als Zeugen vernommenen Mitarbeiters der Bank 1 keine eigenen Absichten und Vorstellungen entwickelt; sie wurden über die durch die Bank eigenverantwortlich getätigten Käufe und Verkäufe erst im Nachhinein unterrichtet. Die Klägerin muss sich die Absichten der Bank aber zurechnen lassen, wenn sie die für die steuerliche Behandlung maßgeblichen Entscheidungen auf die Bank delegiert.

108dd. Die Annahme, dass die Klägerin bei Erwerb der Aktien die Absicht hatte, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen, wird dadurch gestützt, dass die Klägerin dem Hinweis des Beklagten vom 26. Februar 2004 (oben A.II.2.) auf die Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG im Rahmen der Veranlagung für 2002 nicht widersprach und auch die in der Folgezeit erworbenen Aktien in Kenntnis des Umstandes, dass der Beklagte die Buchung als Umlaufvermögen als Dokumentation der Eigenhandelsabsicht ansehen würde, im Umlaufvermögen erfasste.

109ee. Schließlich sprechen alle erkennbaren weiteren, objektiven Indizien für das Vorliegen der Eigenhandelsabsicht. Die Geschäftstätigkeit der Klägerin bestand ausschließlich im Handel mit Wertpapieren. Sie hat die Wertpapiere laufend und in großem Umfang an- und verkauft. So zeigt die vom Betriebsprüfer erstellte Übersicht (BpAA Bl. 106 ff.), dass die Klägerin im Streitjahr weit über 100 Käufe und Verkäufe durchgeführt hat. Auch wenn einige dieser Transaktionen durch die Einrichtung des neuen Depots bei der Bank 3 veranlasst gewesen sein mögen, betrifft doch auch ein erheblicher Teil die Depots bei der Bank 2 und der Bank 1. Schließlich dokumentiert die Beauftragung professioneller Wertpapierhändler, dass die Klägerin den Markt sachkundig beobachten lassen wollte, um entstehende Preissteigerungsvorteile kurzfristig ausnutzen zu können. Hätte sie eine langfristige Investition geplant, hätte sie ihre Depots selbst verwalten können. Demgegenüber kommt der tatsächlichen Haltedauer, die im Einzelfall ein Indiz für die bei Erwerb bestehende Absicht darstellen kann, im Streitfall wegen der kaum vorhersehbaren Kursentwicklung im Aktienbereich keine maßgebliche Indizwirkung zu.

110f. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Aktien zu Beginn des Streitjahres in das Anlagevermögen umgegliedert zu haben. Zwar wird eine derartige Umbuchung mit der Folge der Nichtanwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bei einer späteren Zweckänderung in der Literatur zum Teil für möglich gehalten (so Dieterlen/Dieterlen, GmbHR 2007, 741; Dreyer/Hermann, DStR 2002, 1837; Düll/Fuhrmann/Eberhard, DStR 2002, 1977). Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es aber eindeutig auf die im Erwerbszeitpunkt bestehende Absicht an, so dass eine spätere Änderung dieser Absicht zwar zu einer Umgliederung in das Anlagevermögen berechtigen, aber keine Auswirkung auf die steuerliche Behandlung haben kann; die Anteile bleiben steuerverstrickt (so auch Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 276; Lohmann/Windhöfel, DB 2009, 1043; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 282; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 589).

111g. Die erst im Streitjahr erworbenen Aktien hat die Klägerin zwar sofort im Anlagevermögen erfasst. Ob sie hinsichtlich dieser Aktien deshalb nicht die Absicht hatte, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen, oder ob die Buchung als Anlagevermögen wegen der ansonsten unveränderten Umstände unrichtig war, braucht nicht entschieden zu werden, weil der Beklagte durch den Erlass der Änderungsbescheide vom 14. Dezember 2010 insoweit abgeholfen hat.

1124. Die Dividenden und die Einkünfte aus der Veräußerung ausländischer Aktien waren ebenfalls steuerpflichtig. Die Bestimmung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ist insoweit anwendbar (a.-b.). Die einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) enthalten keine abweichenden Regelungen (c.-e.).

113a. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ist auch auf Anteile an nach ausländischem Recht gegründeten und im Ausland registrierten Kapitalgesellschaften anwendbar (BFH-Beschluss vom 15. Juni 2009 I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843).

114b. Da die Klägerin an keiner Gesellschaft zu mindestens 10 % beteiligt war, ist die Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG auch nicht ausgeschlossen nach Absatz 9 der Vorschrift in Verbindung mit Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie 90/435/EWG des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten (ABl EG Nr. L 225 S. 6, Nr. L 266 S. 20, 1997 Nr. L 16 S. 98), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2003/123/EG des Rates vom 22. Dezember 2003 (ABl. EU 2004, Nr. L 7 S. 41).

115c. Nach Art. 10 Abs. 1 OECD-Musterabkommen (OECD-MA) steht das Besteuerungsrecht für Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person zahlt, dem anderen Staat zu. Die durch den Quellenstaat evtl. erhobene Quellensteuer (Art. 10 Abs. 2 OECD-MA) wird gemäß Art. 23 Abs. 2 OECD-MA im Ansässigkeitsstaat angerechnet. Sämtliche der in der Aufstellung der Klägerin (oben A.II.3.) genannten Staaten haben bzgl. der Besteuerung von Dividenden in den mit der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen DBA dem OECD-MA entsprechende Regelungen getroffen (vgl. Übersicht bei Vogel in Vogel/Lehner, DBA, 5 Aufl., Art. 23 Rz. 16). Der Beklagte hat die Quellensteuern erklärungsgemäß auf die Körperschaftsteuer angerechnet (oben A.III.2.b.).

116d. Da die Klägerin an allen ausländischen Aktiengesellschaften zu weniger als 10 % beteiligt war, kommt die Anwendung eines DBA-Schachtelprivilegs nicht in Betracht.

117e. Für Gewinne aus der Veräußerung von Aktien ist Art. 13 Abs. 5 OECD-MA einschlägig (Tischbirek in Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., Art. 10 Rz. 9). Danach steht das ausschließliche Besteuerungsrecht dem Ansässigkeitsstaat des Veräußerers, hier also der Bundesrepublik Deutschland, zu. Auch insoweit entsprechen die mit den in der Aufstellung der Klägerin aufgeführten Staaten getroffenen Regelungen dem OECD-MA (vgl. Übersicht bei Vogel in Vogel/Lehner, DBA, 5. Aufl., Art. 13 Rz. 225).

III.

1181. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Dadurch, dass der Beklagte dem Klagebegehren durch den Erlass der Änderungsbescheide vom 14. Dezember 2010 zum Teil entsprochen hat, hat die Klägerin insoweit obsiegt (vgl. BFH-Urteil vom 2. August 1994 IX R 21/91, BFH/NV 1995, 203).

1192. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

1203. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die entscheidungserheblichen Rechtsfragen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vermögensverwaltende Körperschaft wie die Klägerin ein Finanzunternehmen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ist und unter welchen Voraussetzungen Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges im Sinne dieser Vorschrift erworben werden, bisher höchstrichterlich nicht geklärt sind.

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