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RdF-News
11.05.2012
RdF-News
BFH: Gewerbesteuerliches Sachtelprivileg auch für Dividenden aus Inland-Fonds?











BFH, Urteil  vom 14.12.2011 - Aktenzeichen I R 92/10
(Vorinstanz: (EFG 2011, 368) FG Niedersachsen vom 09.09.2010 - Aktenzeichen 6 K 165/09; )


Amtliche Leitsätze:
1. Eine verdeckte Einlage ist keine Einnahme i.S. von § 8
Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. und löst deswegen keinen Aktiengewinn i.S. von § 8
Abs. 3 InvStG a.F. aus.
2. Bei einem negativen Aktiengewinn i.S. von § 8 Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. handelt es sich unabhängig davon um eine nicht abziehbare
Vermögensminderung i.S. von § 8b
Abs. 3
Satz 3 KStG
2002, dass es an einer damit im Zusammenhang stehenden Einnahme i.S. von § 8
Abs. 1 InvStG a.F. fehlt.
3. Erträge aus Investmentanteilen, die nach § 2
Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. i.V.m. § 8b
Abs. 1
KStG
2002 bei der Ermittlung des Gewerbeertrages außer Ansatz geblieben sind,
unterfallen der Hinzurechnung gemäß § 8
Nr. 5 GewStG
2002 (Anschluss an Senatsurteil vom 3. März 2010 I
R 109/08
, BFHE 229, 351).

Amtliche Normenkette: GewStG
2002 § 7
Satz 1; GewStG
2002 § 8
Nr. 5;
KStG
2002 § 8
Abs. 1;
KStG
2002 § 8b
Abs. 1;
KStG
2002 § 8b
Abs. 2;
KStG
2002 § 8b
Abs. 3
Satz 3; InvStG a.F. § 2 Abs. 2 Satz 1; InvStG a.F. § 5 Abs. 2 Satz 1; InvStG
a.F. § 8 Abs. 1 Satz 1; InvStG a.F. § 8 Abs. 2 Satz
1; InvStG a.F. § 8 Abs. 3 Satz 1;
Redaktionelle Normenkette: InvStG
a.F. § 2 Abs. 2 S. 1; InvStG a.F. § 8 Abs. 1 S. 1;
InvStG a.F. § 8 Abs. 2 S. 1; InvStG a.F. § 8 Abs. 3; KStG
2002 § 8b
Abs. 3
S. 3; GewStG
2002 § 8
Nr. 5;









Gründe
 






I.
 






Streitig ist, ob ein sog. negativer Aktiengewinn im Zuge einer
verdeckten Einlage von Investmentanteilen die außerbilanzielle Hinzurechnung
einer Vermögensminderung gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 des Investmentsteuergesetzes
i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung von EU-Richtlinien in nationales Steuerrecht
und zur Änderung weiterer Vorschriften (Richtlinien-Umsetzungsgesetz) vom 9.
Dezember 2004 (BGBl I 2004, 3310, BStBl I 2004, 1158) --InvStG a.F.-- i.V.m. § 8b
Abs. 3
Satz 3 des Körperschaftsteuergesetzes (
KStG
2002) auslöst. Darüber hinaus ist die gewerbesteuerrechtliche
Hinzurechnung von Erträgen aus Investmentanteilen nach § 8
Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes (
GewStG
2002) umstritten, soweit jene nach § 2
Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. i.V.m. § 8b
Abs. 1
KStG
2002 bei der Ermittlung des Gewerbeertrages außer Ansatz geblieben
sind.
RN 1






Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), im Streitjahr
2004 eine Aktiengesellschaft, hielt Investmentanteile an verschiedenen von einer
Kapitalanlagegesellschaft verwalteten sog. Spezial-Sondervermögen, also von
Investmentfonds, deren Anteile als Sondervermögen i.S. von § 2 Abs. 1 des
Investmentgesetzes (InvG) aufgrund schriftlicher Vereinbarungen mit der
Kapitalanlagegesellschaft ausschließlich von Anlegern, die nicht natürliche
Personen sind, gehalten werden (§ 2 Abs. 3 Satz 1 InvG). Das Vermögen der Fonds
enthielt u.a. Aktien diverser Aktiengesellschaften. Die Beteiligungen der Fonds
an den Aktiengesellschaften lagen dabei jeweils niedriger als 10 % des
jeweiligen Nennkapitals. Die auf die Investmentanteile ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträge der Klägerin beliefen sich auf 12.466.761 €. Die
Summe enthielt Erträge i.S. des § 43
Abs. 1
Satz 1 Nr. 1
des Einkommensteuergesetzes (
EStG
2002) in Höhe von 2.800.235 €, die gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F.
i.V.m. § 8b
Abs. 1
und 5 KStG
2002 in Höhe von 2.660.224 € steuerbefreit waren.
RN 2






Die Klägerin übertrug mit Wirkung zum 16. Dezember 2004 ihre
gesamten Anteile an einem der Fonds, dem X-Fonds, ohne Gegenleistung auf eine
Tochtergesellschaft (100 %-Beteiligung), die Y-GmbH. Die Übertragung erfolgte
als Zuzahlung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 des
Handelsgesetzbuchs unter Aufdeckung der in diesen Anteilen enthaltenen stillen
Reserven. Der Buchwert der im Anlagevermögen der Klägerin erfassten Anteile
betrug in diesem Zeitpunkt 268.613.926 €; Teilwertabschreibungen waren auf
diesen Posten bislang nicht vorgenommen worden. In ihrer Steuerbilanz hatte die
Klägerin im Zusammenhang mit den Anteilen aktive Ausgleichsposten für
Gewinnthesaurierungen des Fonds in Höhe von insgesamt 15.096.277 € gebildet. Der
Teilwert der Anteile betrug am Übertragungsstichtag ausweislich der
Vermögensaufstellung des Fonds 278.063.640 €. Das Vermögen des Fonds setzte sich
zu 18,02 % aus Aktien, zu 80,53 % aus Rentenpapieren und zu 1,45 % aus anderen
Vermögensgegenständen zusammen; es war zum Übertragungsstichtag um einen sog.
negativen Aktiengewinn (§ 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F.) in Höhe von 2.842.120 €
gemindert.
RN 3






Die Klägerin ermittelte aus der Übertragung der Anteile auf
die Y-GmbH (als verdeckter Einlage) unter Gegenüberstellung des Buchwertes und
des Teilwertes der Anteile einen handelsrechtlichen Gewinn von 9.449.714 €, den
sie als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung (Y-GmbH)
berücksichtigte. Bei der Ermittlung des Steuerbilanzgewinns setzte sie die
Auflösung der aktiven Ausgleichsposten gewinnmindernd an und erfasste somit für
die verdeckte Einlage eine steuerliche Gewinnauswirkung von ./. 5.646.562 €.
Darüber hinaus rechnete sie zur Ermittlung des Gewerbeertrages die steuerfreien
Gewinnanteile aus den auf die Investmentanteile ausgeschütteten und
ausschüttungsgleichen Erträgen dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gemäß § 8
Nr. 5 GewStG
2002 in Höhe von 2.660.224 € hinzu.
RN 4






Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) war
der Ansicht, dass die Klägerin die Übertragung der Anteile auf die Y-GmbH zwar
zutreffend als verdeckte Einlage behandelt und auch den Steuerbilanzgewinn durch
Berücksichtigung der aufzulösenden aktiven Ausgleichsposten insoweit zutreffend
ermittelt habe, dass aber der Steuerbilanzgewinn außerbilanziell um den
negativen Aktiengewinn von 2.842.120 € zu erhöhen sei. Denn die verdeckte
Einlage sei nach den Grundsätzen einer Veräußerung in analoger Anwendung von §
8
InvStG a.F. i.V.m. § 8b
Abs. 3
Satz 3 KStG
2002 zu berücksichtigen. Auf dieser Grundlage kam es zu (geänderten)
Steuerfestsetzungen. Die Klage, die sich sowohl gegen die Ermittlung des
körperschaftsteuerlichen Einkommens als auch die Ermittlung des Gewerbeertrages
richtete, blieb erfolglos (Niedersächsisches Finanzgericht --FG--, Urteil vom 9.
September 2010 6 K 165/09, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2011,
368).
RN 5






Die Klägerin rügt mit der Revision die Verletzung materiellen
Rechts und beantragt sinngemäß,
RN 6






unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Bescheide über
Körperschaftsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag für 2004 dahin zu
ändern, dass der Gewinn nicht um einen sog. negativen Aktiengewinn
außerbilanziell erhöht wird und --im Rahmen der
Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung-- die über die Spezial-Sondervermögen
bezogenen Dividenden dem Gewinn nicht in Höhe von 2.660.224 € hinzugerechnet
werden.
 






Das FA beantragt,
RN 7






die Revision zurückzuweisen.
 






Im Revisionsverfahren hat die Klägerin des Weiteren
vorgetragen, dass es das FG rechtsfehlerhaft unterlassen habe, bei der
Berechnung des sog. negativen Aktiengewinns zu ihren Gunsten die Folgerungen aus
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften --jetzt:
Gerichtshof der Europäischen Union-- (EuGH) in der Rechtssache C-377/07 "STEKO
Industriemontage GmbH" (EuGH-Urteil vom 22. Januar 2009, Slg. 2009, I-299) zu
berücksichtigen (s. dazu auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen
--BMF-- vom 11. November 2010, BStBl I 2011,
40). Ein an das FA gerichteter Änderungsantrag zu den streitgegenständlichen
Festsetzungen ist bisher nicht beschieden. Das FA hat aber bekundet, es sei
nicht auszuschließen, dass der Änderungsantrag Erfolg haben könnte. Beide
Beteiligte haben insoweit übereinstimmend beantragt, das Revisionsverfahren zum
Ruhen zu bringen (§ 155
der Finanzgerichtsordnung
--
FGO
-- i.V.m. § 251
der Zivilprozessordnung
--
ZPO
--).
RN 8






II.
 






Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache (§ 126
Abs. 3
Satz 1 Nr. 2
FGO).
Das FG hat zwar dem Grunde nach ohne Rechtsfehler bei der Einkommensermittlung
der Klägerin in Höhe eines negativen Aktiengewinns eine außerbilanzielle
Hinzurechnung gemäß § 8b
Abs. 3
Satz 3 KStG
2002 berücksichtigt (nachfolgend 1.) und bei der Ermittlung des Gewerbeertrages
eine gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung in Höhe der nach § 2
Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. i.V.m. § 8b
Abs. 1
KStG
2002 steuerfrei gestellten Erträge aus Investmentanteilen nach § 8
Nr. 5 GewStG
2002 vorgenommen (nachfolgend 2.). Es fehlen jedoch tatrichterliche
Feststellungen zur Höhe der aus dem sog. negativen Aktiengewinn auszuscheidenden
Verluste aus Auslandsbeteiligungen im Veranlagungszeitraum 2001. Diese
Feststellungen sind vom FG nachzuholen.
RN 9






1. Bei der Einkommensermittlung der Klägerin ist der von der
Kapitalanlagegesellschaft mitgeteilte sog. negative Aktiengewinn gemäß § 8b
Abs. 3
Satz 3 KStG
2002, für die Gewerbesteuer i.V.m. § 7
Satz 1 GewStG
2002, außerbilanziell hinzuzurechnen.
RN 10






a) Nach § 8b
Abs. 3
Satz 3 KStG
2002 sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in § 8b
Abs. 2
KStG
2002 genannten Anteil entstehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu
berücksichtigen. Anteil i.S. des § 8b
Abs. 2
Satz 1 KStG
2002 ist u.a. ein Anteil an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren
Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S. des § 20
Abs. 1
Nr. 1,
2,
9 und 10 Buchst. a EStG
2002 gehören.
RN 11






b) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass eine
unmittelbare Anwendung des § 8b
Abs. 3
Satz 3 (i.V.m. Abs. 2)
KStG
2002 nicht in Betracht kommt. Denn die von der Klägerin in das Vermögen der
Y-GmbH verdeckt eingelegten Investmentanteile i.S. des § 2 Abs. 3 InvG an dem
Spezial-Sondervermögen des X-Fonds sind dem sachlichen Anwendungsbereich des §
8b
Abs. 2
Satz 1 KStG
2002 nicht zuzurechnen. Sie sind weder Anteile an einer Organgesellschaft noch
an einer Körperschaft oder Personenvereinigung. Das Sondervermögen des Fonds ist
vielmehr eine "Vermögensmasse", was auch in § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. durch
die Qualifizierung als Zweckvermögen i.S. des § 1
Abs. 1
Nr. 5
KStG
2002 zum Ausdruck kommt. Dies entspricht der rechtlichen Einordnung des
Wertpapier-Sondervermögens und der entsprechenden Anteilsscheine nach Maßgabe
des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften i.d.F. des Gesetzes zur Senkung
der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung
(Steuersenkungsgesetz) vom 23. Oktober 2000 (BGBl I 2000, 1433, BStBl I 2000, 1428) -- KAGG--
(s. dort § 38
Abs. 1
Satz 1 KAGG),
die Gegenstand des Senatsurteils vom 3. März 2010 I
R 109/08
(BFHE 229, 351) war (zu II.2.c aa der Gründe).
RN 12






c) Jedoch ist § 8b
Abs. 3
Satz 3 KStG
2002 infolge der Verweisung in § 8
Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. anzuwenden. § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. findet
seinerseits unter den im Streitfall --aufgrund der bewertungstäglichen
Ermittlung des sog. negativen Aktiengewinns durch die Investmentgesellschaft--
unstreitig erfüllten Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 InvStG a.F.
Anwendung.
RN 13






aa) Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. ist beim Anleger auf
Vermögensminderungen innerhalb des Investmentvermögens u.a. § 8b
KStG
2002 anzuwenden, soweit die Vermögensminderungen auf Beteiligungen des
Investmentvermögens an Körperschaften, Personenvereinigungen oder
Vermögensmassen entfallen, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S.
des § 20
Abs. 1
Nr. 1
EStG
2002 gehören (negativer Aktiengewinn). Die Regelung knüpft systematisch an § 8
Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. an; danach ist auf die Einnahmen aus der Rückgabe oder
Veräußerung von Investmentanteilen im Betriebsvermögen u.a. § 8b
KStG
2002 anzuwenden, soweit sie dort genannte, dem Anleger noch nicht zugeflossene
oder als zugeflossen geltende Einnahmen enthalten oder auf bereits realisierte
oder noch nicht realisierte Gewinne aus der Beteiligung des Investmentvermögens
an Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen entfallen, deren
Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S. des § 20
Abs. 1
Nr. 1
EStG
2002 gehören (positiver Aktiengewinn).
RN 14






bb) § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F. betrifft im Wesentlichen die
sog. Schlussbesteuerung betrieblicher Anleger (s. z.B. Bacmeister/Reislhuber in
Haase, Investmentsteuergesetz, § 8 Rz 120; Grabb/Lübbehüsen, Deutsches
Steuerrecht --DStR-- 2004, 981, 983): Derjenige Teil der Einnahmen (s. § 8 Abs.
3 Satz 1 InvStG a.F.), der in dieser Situation bei der Direktanlage nach Maßgabe
des Halbeinkünfteverfahrens (inzwischen: des Teileinkünfteverfahrens) besonderen
Besteuerungsfolgen (z.B. § 8b
KStG
2002) unterworfen wird, wird kraft § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F. aus der
allgemeinen Steuerpflicht ausgenommen und ebenfalls diesen besonderen
Besteuerungsfolgen unterworfen. § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F., der insoweit von
Aktiengewinn spricht (s. aus der Sicht des Fonds § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F.),
ist damit Ausdruck des sog. Transparenzprinzips, das eine steuerliche
Mehrbelastung auf der Ebene des Anlegers im Vergleich zu einer Direktanlage
vermeiden möchte (s. ausführlich Engl, Erträge aus Investmentvermögen, 2009, S.
73 ff.). Über Investmentfonds getätigte Aktienengagements sollen bei der
abschließenden Besteuerung durch die Separierung des sog. Anleger-Aktiengewinns
aus dem tatsächlich realisierten Erlös steuerlich der Direktanlage
gleichgestellt werden (z.B. Engl, a.a.O., S. 277 f.; Hammer in Blümich,
EStG/KStG/GewStG, § 8 InvStG Rz 1; Ramackers in Littmann/Bitz/Pust, Das
Einkommensteuerrecht, § 8 InvStG Rz 11; Hagen, Die Unternehmensbesteuerung
--Ubg-- 2008, 337, 342; Schick/Bickert, Betriebs-Berater 2006, 1999, 2000;
Grabb/Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983; s.a. BMF-Schreiben vom 2. Juni 2005,
BStBl I 2005, 728 bzw. vom 18. August 2009,
BStBl I 2009, 931 - jeweils Rz 163 a.E.).
RN 15






cc) Dabei bilden die beiden ersten Absätze --was die
gemeinsame Ermittlungsvorschrift zum Aktiengewinn in § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG
a.F. nahe legt-- zwar im Grundsatz das Spiegelbild (Hammer in Blümich, a.a.O., §
8 InvStG Rz 8; Bacmeister/ Reislhuber in Haase, a.a.O., § 8 Rz 57; Büttner/Mücke
in Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG/InvStG, § 8 InvStG Rz 87) des jeweils anderen
Absatzes: Der nach den Absätzen 1 und 2 zu berücksichtigende Teil der Einnahmen
ist der Unterschied zwischen dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis zum
Zeitpunkt der Veräußerung einerseits und dem Aktiengewinn auf den Rücknahmepreis
zum Zeitpunkt der Anschaffung oder dem Aktiengewinn auf den maßgebenden
Rücknahmepreis zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, soweit er sich
auf den Bilanzansatz ausgewirkt hat, andererseits. In der Sache geht es bei § 8
Abs. 1 InvStG a.F. um im Veräußerungs-/Rücknahmepreis enthaltene (bisher nicht
versteuerte) "Mehr-Einnahmen", die im Falle der Direktanlage im
Halbeinkünfteverfahren bei einer Kapitalgesellschaft steuerfrei zu stellen sind,
bei § 8 Abs. 2 InvStG a.F. hingegen um "Minder-Einnahmen", die einem
prinzipiellen Abzugsverbot zu unterstellen sind (Schultz/Halbig, DStR 2005,
1669, 1670 f.; Teichert, Die Besteuerung in- und ausländischer Investmentfonds
nach dem Investmentsteuergesetz, 2009, S. 243).
RN 16






dd) Diese regelungssystematisch angelegte wechselseitige
Korrespondenz zwischen den beiden Vorschriften hat indessen Grenzen: Die durch §
8
Abs. 1
Satz 1 InvStG a.F. ermöglichte Steuerfreistellung nach § 8b
Abs. 2
KStG
2002 ist tatbestandlich (in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung) auf die
Einnahmen aus der Rückgabe und Veräußerung von Investmentanteilen beschränkt.
(Verdeckte) Einlagen und damit unentgeltliche Übertragungen (vgl. Senatsurteile
vom 27. Juli 1988 I
R 147/83
, BFHE 155, 52, BStBl II 1989, 271;
vom 4. März 2009 I
R 32/08
, BFHE 224, 410; Gosch, KStG,
2. Aufl., § 8b
Rz 199) gehören dazu nicht (ebenso z.B. Helios/Birker, Der Betrieb --DB-- 2011,
2226, 2229 f.). § 8 Abs. 2 InvStG a.F. hingegen ist eine derartige Begrenzung
auf bestimmte Einnahmen aus den Investmentanteilen unbekannt. Erfasst werden
losgelöst von § 8 Abs. 1 InvStG a.F. Vermögensminderungen jeglicher Art
einschließlich des negativen Aktiengewinns; einzige Voraussetzung ist insoweit
--und in diesem Punkt überstimmend mit Abs. 1 der Vorschrift--, dass sie auf
Beteiligungen des Investmentvermögens entfallen, deren Leistungen beim Empfänger
zu den Einnahmen i.S. des § 20
Abs. 1
Nr. 1
EStG
2002 gehören. Ansonsten fehlt eine verknüpfende Bezugnahme auf § 8 Abs. 1 InvStG
a.F. Von einem durch beide Absätze der Vorschrift gebildeten "einheitlichen
Tatbestand" (so aber Helios/Birker, ebenda) kann deshalb keine Rede sein.
Einbezogen und dem sog. Halbeinkünfteverfahren unterstellt werden beim Anleger
danach vielmehr auch solche einschlägige Vermögensminderungen, welche dem Grunde
nach aus verdeckten Einlagen resultieren.
RN 17






ee) Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die
unterschiedlichen Textfassungen in § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F. versehentlich
nicht aufeinander abgestimmt worden wären. Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt,
dass der Gesetzgeber § 8 Abs. 2 InvStG a.F. bewusst abweichend von § 8 Abs. 1
InvStG a.F. formuliert hat, weil er auch Teilwertabschreibungen erfassen wollte
(Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 15/1944, S. 18). § 8 Abs. 2 InvStG a.F.
sollte demnach unabhängig von den in § 8 Abs. 1 InvStG a.F. aufgeführten
Vorgängen auch Verluste erfassen, die nicht bei der Rückgabe oder Veräußerung
von Investmentanteilen entstanden sind. Anhaltspunkte dafür, dass nur
Teilwertabschreibungen, nicht hingegen andere vom Wortlaut der Vorschrift
ebenfalls umfasste Sachverhalte in den Regelungsbereich des § 8 Abs. 2 InvStG
a.F. einbezogen werden sollten, ergeben sich aus der Gesetzesbegründung nicht.
Aus der amtlichen Überschrift des § 8 InvStG a.F., in der der "Veräußerung von
Investmentanteilen" ausdrücklich die "Vermögensminderungen" gegenübergestellt
werden, folgt im Gegenteil, dass es sich hierbei um zweierlei Regelungskomplexe
handelt und handeln soll.
RN 18






Damit einhergehend hat der Senat (durch Urteil vom 28. Oktober
2009 I
R 27/08
, BFHE 227, 73, BStBl II 2011, 229) auch bereits in anderem, aber
vergleichbarem Zusammenhang --jenem der erstmaligen Anwendung des Abzugsverbots
für negative Aktiengewinne aus Investmentfonds mit ausländischen Aktien--
erkannt, dass die Regelungskorrespondenz zwischen der Steuerfreistellung des §
8b
Abs. 2
KStG
2002 und dem Abzugsausschluss des § 8b
Abs. 3
KStG
2002, jeweils i.V.m. § 40a
Abs. 1
Satz 1 und 2
KAGG
als der Vorgängervorschrift zu § 8
Abs. 1 und 2 InvStG a.F., nur eine typisierte ist und dass insoweit keine
zwingende Übereinstimmung und Spiegelbildlichkeit besteht.
RN 19






ff) Die wortlautgetreue Anwendung des § 8b
Abs. 3
Satz 3 KStG
2002 auf die Vermögensminderung durch Realisierung eines negativen Aktiengewinns
aufgrund einer verdeckten Einlage von Investmentanteilen deckt sich schließlich
mit dem Regelungszweck des § 8 Abs. 2 InvStG a.F. und dem darin niedergelegten
investmentsteuerrechtlichen Transparenzprinzip (s.a. Lübbehüsen in
Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvG, § 40
KAGG
Rz 33). Denn sie führt dazu, dass die durch § 8 Abs. 2 InvStG a.F. bezweckte
Gleichbehandlung mit einem Direktanleger auch insoweit umgesetzt wird; bei einem
Direktanleger wären entsprechende Gewinnminderungen nach § 8b
Abs. 3
Satz 3 i.V.m. Abs. 2
KStG
2002 ebenfalls nicht bei der Ermittlung des Einkommens zu
berücksichtigen.
RN 20






gg) Zur Ermittlung der Höhe des negativen Aktiengewinns hat
das FG keine weiter gehenden Feststellungen getroffen. Unter Berücksichtigung
der aus unionsrechtlichen Gründen eingeschränkten Anwendbarkeit des § 8b
Abs. 3
KStG
(2002) im Veranlagungszeitraum 2001 --mit möglichen Folgewirkungen auf das
Streitjahr-- hätte dazu jedoch Anlass bestanden (vgl. dazu EuGH-Urteil in Slg.
2009, I-299; Senatsurteile vom 22. April 2009 I
R 57/06
, BFHE 231, 35, BStBl II 2011, 66; vom 28. Oktober 2009 I
R 27/08
, BFHE 227, 73, BStBl II 2011, 229; Senatsbeschlüsse vom 8. Juni 2010
I
B 199/09
, BFH/NV 2010, 1863;
vom 11. April 2011 I
B 180/10
, BFH/NV 2011, 1696; vom 23. Mai 2011 I
B 11/11
, BFH/NV 2011, 1698; BMF-Schreiben in BStBl I 2011, 40). Das FG wird diese Feststellungen im 2.
Rechtszug nachholen. Zu diesem Zweck ist das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache zurückzuverweisen. Auf dieser Grundlage ist die von den Beteiligten
übereinstimmend beantragte Anordnung eines Ruhen des Verfahrens nicht i.S. des §
155
FGO
i.V.m. § 251
Satz 1 ZPO
zweckmäßig.
RN 21






2. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages der Klägerin sind
die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. i.V.m. § 8b
Abs. 1,
5 KStG
2002 steuerfreien Erträge aus Investmentanteilen (2.660.224 €) nach § 8
Nr. 5 GewStG
2002 dem Gewinn aus dem Gewerbebetrieb hinzuzurechnen.
RN 22






a) Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist nach § 6
GewStG
2002 der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach § 7
Satz 1 GewStG
2002 der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des
Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei
der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden
Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in
den §§ 8
und 9
GewStG
2002 bezeichneten Beträge. Gemäß § 8
Nr. 5 GewStG
2002 werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach § 3
Nr. 40 EStG
2002 oder § 8b
Abs. 1
KStG
2002 außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen
gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer
Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des
Körperschaftsteuergesetzes, soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9
Nr. 2a oder 7 GewStG
2002 erfüllen, nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen
Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit
sie nach § 3c
Abs. 2
EStG
2002 und § 8b
Abs. 5
KStG
2002 unberücksichtigt bleiben, wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der
Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind.
RN 23






b) Nach § 2
Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. sind § 3
Nr. 40 EStG
2002 und u.a. § 8b
KStG
2002 anzuwenden, soweit ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche inländische und
ausländische Erträge solche i.S. des § 43
Abs. 1
Satz 1 Nr. 1
oder Satz 2 EStG
2002 enthalten. Ist der Inhaber von Investmentanteilen eine Kapitalgesellschaft,
folgt aus dem in § 2
Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. angeführten Verweis auf § 8b
KStG
2002, dass aus den Investmentanteilen bezogene Dividenden bei der Ermittlung des
Einkommens der Kapitalgesellschaft --unter Berücksichtigung des § 8b
Abs. 5
Satz 1 KStG
2002-- außer Ansatz bleiben (§ 8b
Abs. 1
KStG
2002). Diese steuerfreien Dividenden sind nach § 8
Nr. 5 GewStG
2002 zur Ermittlung des Gewerbeertrages dem Gewinn aus Gewerbebetrieb der
Kapitalgesellschaft hinzuzurechnen.
RN 24






aa) § 2 Abs. 2 Satz 1 (i.V.m. § 5 Abs. 1) InvStG a.F. ist
--mit fast wörtlicher Übereinstimmung-- Nachfolgevorschrift zu § 40
Abs. 2
KAGG.
Zu dieser Regelung, die eine Anwendung u.a. von § 8b
Abs. 1
KStG
2002 auf ausgeschüttete und nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendete
inländische und ausländische Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i.S. des §
38b
Abs. 5
KAGG
vorsah, hat der Senat entschieden, dass über ein Wertpapier-Sondervermögen
bezogene steuerfreie Dividenden die gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung des §
8
Nr. 5 GewStG
2002 auslösen (Senatsurteil in BFHE 229, 351). Denn für die gewerbesteuerliche
Hinzurechnung der in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen
steuerfreien Dividenden des Wertpapier-Sondervermögens sind ausreichende
Anknüpfungspunkte im Wortlaut des § 8
Nr. 5 GewStG
2002 zu finden. Auch stehen die Regelungen des Gesetzes über
Kapitalanlagegesellschaften der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung der über ein
Wertpapier-Sondervermögen bezogenen Dividenden nicht entgegen. Schließlich
entspricht die Anwendung der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung auf die
Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen sowohl dem Zweck
des § 40
Abs. 2
KAGG
als auch demjenigen des § 8
Nr. 5
GewStG
2002.
RN 25






bb) Diese Erwägungen haben nach Maßgabe der durch § 2 Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. vorgegebenen neuen Rechtslage weiterhin Bestand (so im
Ergebnis auch BMF-Schreiben in BStBl I 2005,
728 und in BStBl I 2009, 931, jeweils Rz 42;
Oberfinanzdirektion --OFD-- Niedersachsen, Verfügung vom 11. April 2011,
GmbH-Rundschau 2011, 781; Lübbehüsen in Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 2
InvStG Rz 180; Reiche/M. Frotscher in Haase, a.a.O., § 2 InvStG Rz 101 ff.;
Isensee in Beckmann/Scholtz/ Vollmer, Investment, Band 3, § 2
InvStG Rz 68; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 8b
KStG
Rz 30; Geurts in Bordewin/Brandt, EStG,
§ 2
InvStG Rz 70; Gosch, BFH/PR 2010, 302, 303; Hofmeister in Blümich, a.a.O., § 8
GewStG
Rz 575 a.E.; a.A. z.B. Hils, DB 2009, 1151; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG,
7. Aufl., § 8
Nr. 5 Rz 3; s.a. die Nachweise im Senatsurteil in BFHE 229, 351).
RN 26






aaa) Der (gegenüber der dem Senatsurteil in BFHE 229, 351
zugrunde liegenden Rechtslage unveränderte) Wortlaut des § 8
Nr. 5 GewStG
2002 erfasst auch Erträge aus Investmentanteilen, die nach dem Inkrafttreten des
Investmentsteuergesetzes angefallen sind. Zwar liegen in Gestalt der
streitbefangenen Erträge aus den Anteilsscheinen an einem Spezial-Sondervermögen
keine Gewinnanteile i.S. des § 8
Nr. 5 GewStG
2002 vor. Jene Erträge zählen jedoch zu den Bezügen und erhaltenen Leistungen
aus Anteilen an einer Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes,
die nach § 8
Nr. 5 GewStG
2002 den Gewinnanteilen gleichgestellt sind. Denn das inländische Sondervermögen
gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. als Zweckvermögen i.S. des § 1
Abs. 1
Nr. 5
KStG
2002; es ist daher jedenfalls steuerrechtlich als Vermögensmasse anzusehen, an
der die Anteilsscheininhaber beteiligt sind.
RN 27






bbb) Die gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung betrifft auch
--wie im Senatsurteil in BFHE 229, 351 erkannt und ausführlich begründet wurde--
nicht nur solche Bezüge, die ausdrücklich in § 8b
Abs. 1
KStG
2002 aufgeführt sind. Denn der Umfang der Hinzurechnung ergibt sich nach § 8
Nr. 5 GewStG
2002 nicht aus einer Rechtsgrundverweisung auf die in § 8b
Abs. 1
KStG
2002 genannten Bezüge, sondern aus einem eigenständigen Tatbestand: § 8
Nr. 5 GewStG
2002 unterscheidet nicht danach, auf welche Weise die Bezüge den Anlegern
zugerechnet werden. Damit werden Investmentanteilanleger und Direktanleger
gleich behandelt. Denn nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F., der eine
Rechtsfolgenverweisung auf § 8b
Abs. 1
KStG
2002 enthält, sind die in den Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen
Erträge des Spezial-Sondervermögens i.S. des § 43
Abs. 1
Satz 1 Nr. 1
sowie Satz 2 EStG
2002 "nach § 8b
Abs. 1
KStG"
bei der Ermittlung des Einkommens des Anteilsscheininhabers außer Ansatz zu
lassen (s. insoweit auch Gosch, a.a.O., § 8b
Rz 56; Dötsch/ Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 8b
KStG
Rz 17).
RN 28






ccc) Der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung steht nicht
entgegen, dass das Investmentsteuergesetz grundsätzlich eine abschließende
Spezialregelung für die Besteuerung der Erträge aus Anteilsscheinen an einem
Investmentvermögen darstellt. Zwar verweist § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. für
die Besteuerung der in den Erträgen aus den Anteilsscheinen enthaltenen
Dividenden des Investmentvermögens ausdrücklich nur auf die Steuerbefreiung
(u.a.) nach § 8b
Abs. 1
KStG
2002 und nicht auf die gewerbesteuerliche Hinzurechnung dieser Dividenden nach §
8
Nr. 5 GewStG
2002. Ein solcher Verweis ist indessen nicht erforderlich, da die Hinzurechnung
bereits unmittelbar aus § 8
Nr. 5 GewStG
2002 folgt. Insoweit hätte der Gesetzgeber, um ein "Fondsprivileg" bzw. eine
"positive Ausnahme vom Transparenzprinzip" (Lindemann, Deutsche Steuerzeitung
2003, 559, 565) zu installieren, vielmehr die Anwendung des § 8
Nr. 5 GewStG
2002 ausdrücklich ausschließen müssen (a.A. z.B. Lindemann, ebenda).
RN 29






ddd) Im Übrigen entspricht die Hinzurechnung dem Zweck sowohl
des § 2
Abs. 2
Satz 1 InvStG a.F. als auch des § 8
Nr. 5 GewStG
2002. Denn in § 2
Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. kommt --ebenso wie früher in § 40
Abs. 2
KAGG
(s. insoweit die ausführliche Begründung im Senatsurteil in BFHE 229, 351)-- das
Transparenzprinzip durch den Verweis auf § 8b
Abs. 1
KStG
2002 insoweit unmittelbar zum Ausdruck, als dadurch erreicht werden soll, dass
körperschaftsteuerpflichtige Anteilsscheininhaber im Hinblick auf die
Steuerbefreiung des § 8b
Abs. 1
KStG
2002 wie Direktanleger behandelt werden: Die steuerrechtliche Behandlung auf der
Ausgangsseite des Fonds richtet sich nach dem Charakter der die Erträge aus den
Investmentanteilen speisenden Erträge des Investmentvermögens auf der
Eingangsseite (Ramackers in Littmann/Bitz/Pust, a.a.O., § 2 InvStG Rz 50;
Reiche/M. Frotscher in Haase, a.a.O., § 2 InvStG Rz 71 ff.; Lübbehüsen in
Berger/Steck/Lübbehüsen, a.a.O., § 2 InvStG Rz 117; Engl, a.a.O., S. 189). Die
Steuerbefreiung des § 8b
Abs. 1
KStG
2002 wird wiederum wie bei einem Direktanleger durch die Hinzurechnung nach § 8
Nr. 5 GewStG
2002 für die Ermittlung des Gewerbeertrages wieder aufgehoben, um einen Einfluss
des Halbeinkünfteverfahrens auf die gewerbesteuerrechtliche Bemessungsgrundlage
auszuschließen (s. insoweit Senatsurteil in BFHE 229, 351; Hofmeister in
Blümich, a.a.O., § 8
GewStG
Rz 561).
RN 30






cc) Eine die Hinzurechnung ausschließende sog.
Schachtelbeteiligung i.S. des § 9
Nr. 2a oder 7 GewStG
2002 liegt nicht vor, weil nach den Feststellungen des FG die Beteiligungen der
Fonds an den Aktiengesellschaften jeweils geringer als 10 % des jeweiligen
Nennkapitals gewesen sind. Soweit die Revision meint, die
Mindestbeteiligungsschwelle bezüglich einer Kapitalgesellschaft i.S. des § 9
Nr. 2a GewStG
2002 könne auch über mehrere Fonds erreicht werden, ist nicht ersichtlich, dass
die Klägerin selbst --da die Gewerbesteuer auf ihrer Besteuerungsebene entsteht
und unter Anwendung des Transparenzprinzips nur ein Vergleich mit einer eigenen
Direktanlage in Betracht kommt-- die maßgebende Beteiligungsquote durch
Direktbeteiligung und/oder auf ihre Beteiligungsquote am Sondervermögen bezogene
mittelbare Beteiligung (s. Reiche/ M. Frotscher in Haase, a.a.O., § 2
InvStG Rz 104; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 8b
KStG
Rz 30; Geurts in Bordewin/Brandt, a.a.O., § 2 InvStG Rz 70; Hagen, Ubg 2008,
337, 339) überschritten hat.
RN 31






dd) Die Höhe der Hinzurechnung, die sich auf die Erträge i.S.
des § 43
Abs. 1
Satz 1 Nr. 1
EStG
2002 nach Abzug der mit diesen erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem
Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach § 8b
Abs. 5
KStG
2002 unberücksichtigt bleiben, bezieht (im Streitfall: 2.660.224 €), ist unter
den Beteiligten nicht in Streit; der Senat sieht dazu von weiteren Ausführungen
ab.
RN 32
 

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