Sabine Kimmich: Das neue BaFin-Merkblatt zur Vertriebsanzeige nach § 330 KAGB – Mehr Fragen als Antworten?
Will eine ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft (AIFM) Anteile oder Aktien an einem ausländischen Alternativen Investmentfonds (AIF) oder einem EU-AIF in Deutschland an (semi-)professionelle Anleger vertreiben, muss der ausländische AIFM die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 330 Abs.1 KAGB erfüllen und den Vertrieb in einem entsprechenden Verfahren anzeigen. Dieses in § 330 Abs. 2 bis 5 KAGB geregelte Anzeigeverfahren hat die BaFin mit ihrem Merkblatt zum Vertrieb nach § 330 KAGB vom 12.8.2014 in Grundzügen konkretisiert. So schildert die BaFin etwa den zeitlichen Ablauf des Anzeigeverfahrens, wobei sich das Merkblatt an der in der Norm selbst vorgenommenen Unterteilung in den beabsichtigten Vertrieb an professionelle und semi-professionelle Anleger orientiert. Ein besonderer Schwerpunkt des Merkblatts liegt jedoch auf der Anzeigeeinreichung und den dabei notwendigen Angaben und Unterlagen. Das Merkblatt enthält hierzu einen umfangreichen Katalog, der zwischen den konkreten Anforderungsprofilen unterscheidet, also ob sich der Vertrieb an professionelle oder semiprofessionelle Anleger richtet oder ob es sich bei dem angezeigten AIF um einen Feeder-AIF handelt.
Positiv anzumerken ist, dass die BaFin klargestellt hat, dass auch das Anzeigeschreiben selbst in englischer Sprache vorgelegt werden kann, was nach dem Wortlaut des § 330 Abs. 4 KAGB keinesfalls selbstverständlich war.
Nichtsdestotrotz lässt das Merkblatt auch viele Fragen rund um die Zulässigkeit des Vertriebs ausländischer bzw. EU-AIF, die von einem ausländischen AIFM verwaltet werden, offen und wirft bei genauer Betrachtung sogar weitere Fragen auf. Angesichts der Zielrichtung des Merkblatts, lediglich die Grundzüge des eigentlichen Anzeigeverfahrens zu erläutern, ist dies freilich verständlich. Dennoch wäre für die nächste Fassung des Merkblatts eine Klarstellung zumindest einiger der im Markt inzwischen häufig aufgeworfenen Fragen wünschenswert.
Zu nennen ist in diesem Zusammenhang etwa die Anforderung in Ziff. I.2.9 des Merkblatts, wonach eine Erklärung des AIFM gefordert wird, dass er und der AIF bei der zuständigen Aufsichtsbehörde im jeweiligen Heimatstaat registriert sind oder eine Erlaubnis erhalten haben und die Aufsichtsbehörde Auskunfts- und Prüfungsrechte gegenüber dem AIF bzw. dem AIFM hat. Für die Praxis stellt sich in diesem Zusammenhang allerdings die Frage, welche Anforderungen die BaFin an eine solche Registrierung des AIFM und des AIF im jeweiligen Heimatstaat stellt. Es muss sicherlich davon ausgegangen werden, dass eine rein handelsrechtliche Registrierung nicht ausreichen wird. Daher wäre es wünschenswert, wenn die BaFin alsbald mit weiteren Hinweisen die nötige Klarstellung zur Registrierungspflicht geben könnte.
Auch viele der für die Praxis so wichtigen Fragen rund um die Ausgestaltung des sog. „Depo-Lite“-Regimes bleiben unbeantwortet.
So ist eine aufgrund des indirekten Verweises auf § 80 KAGB immer wieder auftretende Unsicherheit ausländischer AIFM betreffend den Umfang der Pflichten einer „Stelle“, die die Aufgaben nach Art. 21 Abs. 7 – 9 AIFM-Richtlinie wahrnimmt („Depo-Lite“-Stelle), und der Anforderungen an die Beauftragung einer solchen Stelle, weiterhin nur durch eine vertiefte Analyse der Gesetzessystematik und anderer Auslegungsschreiben der BaFin zu beantworten.
Weiterhin können im Hinblick auf den Vertrieb an semi-professionelle Anleger durchaus Zweifel entstehen, ob in diesem Fall die Beauftragung einer „Depo-Lite“-Stelle möglich ist oder ob nicht vielmehr beim beabsichtigten Vertrieb an semi-professionelle Anleger grundsätzlich eine Verwahrstelle im Sinne der AIFM-Richtlinie bzw. des § 80 KAGB zu beauftragen ist. Zudem stellt sich die Frage, ob und, wenn ja, welche weiteren Anforderungen an die Verwahrstelle bzw. „Depo-Lite“-Stelle sich bei dem beabsichtigten Vertrieb an semi-professionelle Anleger ergeben können. Diese Fragen stellen sich vor dem Hintergrund, dass das Merkblatt zwar unter Ziff. I. (Vertrieb an professionelle / semiprofessionelle Anleger) nicht zwischen einer Verwahrstelle und der/den „Depo-Lite“-Stelle(n) unterscheidet, sondern vielmehr beide nebeneinander nennt. In Ziffer II.1.5. hingegen wird bei den zusätzlichen Anforderungen beim Vertrieb an semi-professionelle Anleger nur von der „Verwahrstelle“ gesprochen, an deren Beaufsichtigung und organisatorisches Set-up weitere Anforderungen gestellt werden.
Ein weiteres Fragezeichen verbleibt auch im Hinblick auf den Umfang des Verweises auf § 316 Abs.2 und Abs. 3 KAGB in § 330 Abs. 4 KAGB. Bezieht sich dieser Verweis lediglich auf die Fristenregelung in § 316 Abs. 2 und Abs. 3 KAGB oder auch auf die weiteren Anforderungen, u.a. dass eine Genehmigung der Verwahrstelle und der Anlagebedingungen erfolgt sein muss?
In der Gesamtschau ist die Veröffentlichung dieses Merkblatts zu begrüßen, denn es bietet dem anzeigenden AIFM einen hilfreichen Leitfaden hinsichtlich des Ablaufs des Anzeigeverfahrens, insbes. dahingehend, welche Unterlagen und Angaben von dem AIFM beizubringen sind. Das Merkblatt wäre jedoch auch eine gute Plattform für einige Klarstellungen im Zusammenhang mit dem § 330 KAGB gewesen.
Sabine Kimmich, LL.M. (Cardiff), RAin, ist Associate im Frankfurter Büro von Norton Rose Fulbright, LL.P. Schwerpunkte ihrer Beratung sind die Bereiche Asset Management und Aufsichtsrecht.
