Angelo Lercara: BaFin-Rundschreiben zu Darlehensfonds – begrüßenswerter Schritt, doch auch für zukünftiges Gesetz Augenmaß erforderlich
Wollte eine Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) bislang ein unverbrieftes Darlehen, das sie zulässigerweise nach den Vorschriften des KAGB für ein Investmentvermögen erworben hatte, restrukturieren – etwa weil der Darlehensnehmer ansonsten drohte, in eine Schieflage zu geraten, war ihr das verwehrt, da sie u. U. damit ein erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft betrieben hätte, für das sie nach dem Kreditwesengesetz keine Erlaubnis hatte. Ein für die KVG unzumutbarer Zustand, denn dies führte oftmals zu einem Zielkonflikt zwischen der Verpflichtung der KVG, einerseits im bestmöglichen Interesse der Anleger der Investmentvermögen zu handeln, und andererseits die Vorgaben der aufsichtsrechtlichen Verwaltungspraxis zu beachten.
Die BaFin hat nun mit Rundschreiben vom 12.5.2015 –WA 41-Wp 2100 - 2015/0001 – ihre Verwaltungspraxis zur Vergabe von Darlehen sowie zur sog. „Restrukturierung" und Prolongation von Darlehen für Rechnung von Investmentvermögen geändert. Sie hat dabei die Erwartungen der betroffenen Markteilnehmer übertroffen und nicht nur die offenen Fragen zur Restrukturierung erworbener Darlehen adressiert. Vielmehr gestattet die BaFin unter bestimmten Voraussetzungen nun auch die originäre Vergabe von Darlehen. Diese ist für solche alternative Investmentfonds („AIF“) zulässig, für die das KAGB keine oder nahezu keine Produktvorgaben vorsieht. Dies betrifft jedenfalls allgemeine offene Spezial-AIF, Hedgefonds, offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen und geschlossene Spezial-AIF.
Die Aufsichtsbehörde betreibt mit ihrem Rundschreiben eine begrüßenswerte Rechtsfortbildung, die erfreulicherweise zugunsten der Investmentindustrie erfolgt. Das ist man von den Aufsichtsbehörden der einschlägigen Fondsstandorte gewohnt, allerdings nicht von der deutschen Finanzaufsicht, die den Schwerpunkt ihrer Verwaltungspraxis auf den Anlegerschutz legt. Interessant und begrüßenswert ist deshalb, dass die BaFin ihren Erwägungen auch die Entwicklungen auf europäischer Ebene und in anderen EU-Mitgliedstaaten zugrunde legt und zu einem flexiblen, ja progressiven Ergebnis gelangt. Es gibt etliche Beispiele, in denen die BaFin ihre eigene, in der Regel sehr restriktive Auslegung im Hinblick auf Sachverhalte vornahm, die in anderen europäischen Staaten, wohlgemerkt auf der Grundlage derselben europäischen Direktive, weniger restriktiv gehandhabt werden und die gleichwohl ein hohes Anlegerschutzniveau gewährleisten.
Allerdings spricht die BaFin in dem Rundschreiben in Anbetracht einer zu erwartenden gesetzlichen Regelung bereits jetzt bestimmte einschränkende Empfehlungen aus. Damit schafft sie, obwohl diese durchaus wohlgemeint sind – es gilt zu vermeiden, dass Geschäftsmodelle aufgesetzt werden, die wieder geändert werden müssen, nachdem restriktivere gesetzliche Regelungen in Kraft treten – eine gewisse Unsicherheit unter den Marktteilnehmern. Viele der Empfehlungen sind nachvollziehbar, soweit es sich etwa um die Anforderungen an die Prozesse im Kreditgeschäft, Regelungen zur Kreditgewährung, Kreditweiterbearbeitung, Kreditbearbeitungskontrolle, Intensivbetreuung, Behandlung von Problemkrediten, Risikovorsorge, Verfahren zur Früherkennung von Risiken, Risikoklassifizierungsverfahren und Erstellung von Risikoberichten handelt. Aus welchem Grund aber z. B. nicht mehr als 50% des Werts von offenen Spezial-AIF in unverbrieften Darlehensforderungen investiert sein sollen, ist nicht nachvollziehbar und auch inkonsequent. Das KAGB lässt es derzeit in einigen Fällen zu, bis zu 95 % des Werts bestimmter Investmentvermögens in solche Darlehensforderungen anzulegen. Auch die für viele institutionelle Anleger maßgebliche Anlageverordnung erlaubt diesen hochregulierten Anlegern die Anlage in Investmentvermögen, die bis zu 100% in solche Vermögenswerte investieren. Es bleibt deshalb zu hoffen, dass die zukünftigen, von der BaFin durch ihre Empfehlungen bereits jetzt angedeuteten, gesetzlichen Anpassungen die Handhabbarkeit von Darlehensfonds insbes. im Spezialfondsbereich nicht über Gebühr einschränken und damit die geschaffenen Möglichkeiten in der Praxis unbrauchbar machen.
Angelo Lercara, LL.M.EuR, ist Partner bei Dechert LLP in München.
